Fragilidades da lei favorecem fraudes em licitações

Em época de imprevisibilidade e instabilidade econômica potencializada por escândalos de corrupção de grande magnitude, a segurança jurídica, mais que nunca, impõe-se imprescindível ao equilíbrio da sociedade. Quando a segurança de orientação (certeza da ordem) e a segurança de realização (confiança na ordem) se fragilizam, todos ficam vulneráveis: do empresário investidor ao cidadão contribuinte.

Como espectro de passado recente, paira a percepção de que a administração pública não tem zelado a contento pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas, condições que são essenciais ao Estado democrático de Direito.

No mundo das licitações, os governos se obrigam a ter bem claros seus objetivos e regras nas contratações de grandes obras, de modo a oferecer segurança jurídica e financeira para investidores.

As contratações públicas exigem da administração uma delimitação precisa do objeto que pretende contratar, especialmente quando envolve recursos vultosos e os contratos se estendem por décadas com contraprestação pecuniária da parceria pública.

As negligências põem em risco não apenas a eficiência e a transparência, mas o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e do próprio interesse público. Nem sempre o decurso de tempo pode restaurar a legalidade violada, de modo a justificar soluções que sopesem os valores envolvidos e apliquem os princípios jurídicos saneadores.

Assim sendo, antes da celebração de um contrato, a administração tem a oportunidade de revisar seus atos mediante processo de controle lastreado no poder de autotutela administrativa – meio de zelar pela legalidade de seus atos e pela adequação destes ao interesse público. Anula-os, quando eivados de vícios; revoga-os por motivo de conveniência ou de oportunidade, sob o respaldo do interesse público decorrente de fato comprovado e pertinente; convalida-os, quando possível.

A autotutela abriga limitações que impedem a desconstituição de contratos ou de seus efeitos, apesar de sua importância como princípio que impõe à administração o dever de zelar pela regularidade de seus atos. Tais limitações se relacionam à segurança jurídica, à proteção da confiança, ao interesse público e dos particulares contratados, à boa-fé dos administrados e aos direitos fundamentais.

É a segurança jurídica, princípio sustentáculo do sistema normativo, que garante o nível de estabilidade e certeza nas relações jurídicas, possibilita antecipar com antecedência as consequências dos atos do Estado e induz os cidadãos à confiança na conduta do sistema.

É direito constitucional e garantia material para que outros direitos e liberdades se concretizem; princípio que preserva a estabilidade das relações jurídicas estabelecidas. Por consequência, o poder público, em face de suas limitações administrativas, há que exercer suas prerrogativas de anular ou revogar seus atos com prudência, coerência e previsibilidade.

Fiscalização leniente

Com a globalização da economia e a ampliação dos interesses da administração, alguns extremamente complexos na sua realização, o Estado se vê desafiado no seu poder-dever de anular ou revogar seus atos em consonância com o respeito à segurança jurídica.

Em prol do interesse público, consórcios empresariais entre licitantes são formados com o objetivo de potencializar a concorrência, fazendo surgir novos parceiros dotados de habilidades técnicas diferenciadas.

Amiúde, contratos administrativos são celebrados com os líderes de consórcios, esquecendo a administração dos riscos em responsabilizar os coconsorciados ante obras com problemas.

Alterações nos projetos básicos com prejuízo da qualidade e da celeridade das obras se tornaram corriqueiras. Parcerias público-privadas que, ao beneficiarem uma das partes do contrato, a exemplo do concessionário privado, costumam resultar em prejuízos consideráveis para o Estado e para a sociedade.

Cada vez mais populosas, as cidades demandam obras que absorvem elevado volume de recursos públicos, impondo-se a necessidade de planejamento, detalhamento, pesquisa e fiscalização, com estrutura humana dotada de capacidade técnica adequada às complexidades das obras licitadas.

Tais contratos representam um grande desafio à administração, não só pelos vultosos valores materiais envolvidos, mas pela relevância social da obra e pela existência de variáveis complexas específicas à realização, obstáculos na fiscalização dos recursos aplicados e nas etapas de execução. Essa multiplicidade de fatores acarreta em dificuldades de atuação de órgãos de controle.

A negligência e a fiscalização leniente têm aberto as portas para os maiores conluios entre empresas e práticas anticoncorrenciais e de formação de cartel que temos conhecimento. Associações empresariais ilícitas de grande porte têm violado todos os princípios licitatórios, nas contratações bilionárias da Petrobras e do metrô de São Paulo.

Somam-se às regras do poder-dever, as da lei anticorrupção, com punições administrativas e civis mais rígidas para empresas corruptas, com estímulo aos programas de “compliance” e colaboração para a redução das sanções. Novos paradigmas surgem, leis e jurisprudências mudam, nem sempre com mecanismos de acomodação que respeitam a segurança jurídica.

Em favor do aperfeiçoamento do processo licitatório, ou da prevenção e diminuição das práticas ilícitas e dos desvios de recursos públicos, impõe-se a obviedade do fortalecimento e do aparelhamento dos órgãos de controle.

A desmedida prática de irregularidades e a reiteração do uso de meios ilícitos não representam questões morais, tampouco culturais. São resultado da ineficiência do gerenciamento do sistema e das lacunas e fragilidades do arcabouço legal.