Por que o FGTS não pode ser dividido com o ex

Pode causar estranheza, até uma certa indignação, mas o fato é que isso é possível. Foi veiculada há poucos dias uma notícia relatando que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) deve decidir, nas próximas semanas, se o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), acumulado pelo trabalhador ao longo de anos, deve ser partilhado com o ex-marido ou a ex-mulher após a separação.

O STJ analisará processo em que o ex-marido, ao saber que a ex-mulher tinha adquirido um apartamento com o FGTS, entrou na Justiça alegando ter direito à metade do valor. Ele ganhou a causa. Ela recorreu e o caso foi parar em Brasília.

As duas turmas de direito privado do STJ já decidiram tanto que o fundo deve ser partilhado na hora da separação, como se fosse um bem qualquer, quanto o contrário –que o FGTS seria exclusivo de seu titular. A questão, como se percebe, é polêmica.

Trata-se de questão que somente se levanta nas hipóteses de regime matrimonial de comunhão total de bens ou de comunhão daqueles adquiridos durante a constância do casamento, na proporção do esforço de cada um (os chamados “aquestos”). Nos regimes de separação total ou na hipótese de celebração de pacto antenupcial com disposição específica sobre a divisão ou não do FGTS, o debate sobre a sua comunicabilidade fica afastado.

O STJ está dividido entre aplicar a norma jurídica pura e simplesmente, quando sustenta a necessidade da partilha do FGTS. Afinal, a lei —o Código Civil— manda dividir todos os bens (quaisquer que sejam) entre o casal, ou interpretar a norma jurídica associada à regra moral e ética que orienta a vida do casal e da sociedade, que não deixa dúvidas no sentido de que o FGTS é fruto do esforço individual de um dos consortes e, portanto, seu, na condição de próprio, mesmo em se tratando de regime de comunhão total dos bens ou apenas dos aquestos.

Não seria moralmente aceitável incluir na comunhão a reserva que o trabalhador tem no FGTS com o consorte. O fruto do trabalho de cada um dos consortes já é partilhado com o outro quando o salário percebido já reverte em benefício da família, na medida em que se destina ao pagamento de luz, água, escola dos filhos etc.

Dividir o FGTS seria dividir duas vezes o que foi percebido por um dos dois. Isso não é legítimo nem moralmente aceitável. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi instituído pela Lei n° 5.107, de 13 de setembro de 1966. Portanto, é anterior ao Código Civil em vigor. A lei dispõe que as contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. Se impenhoráveis, são também incomunicáveis.

Se o legislador do novo código quisesse regra diversa do estipulado na Lei nº 5.107/66, teria disposto de outra forma. Como não o fez, continua em vigor a Lei do FGTS, assim como seus princípios e fundamentos.

Daí porque o melhor entendimento é o de manter o FGTS como verba exclusiva do trabalhador. Afinal, nossos juízes e tribunais devem coibir e desestimular iniciativas que procuram transformar o ex-consorte em órgão previdenciário.