Ao impedir posse de Lula, Gilmar Mendes empodera promotores

A nomeação de Lula foi uma fuga do juízo de Sérgio Moro ou o convite legítimo para um forte aliado político? A pergunta que cruzou a semana sem resposta definitiva seguirá assim, indefinida. Entretanto, a questão que pode ser respondida é outra: em caso de dúvida razoável, como neste caso, como avançar?

A escolha de uma dentre as duas narrativas depende da valoração desigual da pouca informação disponível. Se, por um lado, algumas conversas privadas divulgadas mostram a preocupação com a prisão e discutem os efeitos da nomeação de Lula, pouco se falou sobre os demais diálogos que mostram motivações republicanas.

Por exemplo, quando Lula conversa com o governador Wellington Dias (09/03/2016, 12h13), discute-se como poderia ajudar o governo. Lula afirma: "jamais irei para o governo para me proteger”. Como essa conversa não mostra indício de crime, sequer poderia ser pública. Quantas outras, com esse mesmo teor, foram preservadas por Moro? Não será razoável imaginar que as centenas de conversas capturadas e não publicadas dão corpo a essa narrativa?

Em casos assim, é forte a tentação de ser guiado por vieses e preferências que qualquer um de nós temos. O desafio, então, é tirar o foco da questão por um momento e identificar o que mais o direito nos diz sobre contextos semelhantes.

A primeira resposta está na separação dos poderes. A Constituição permite que o Judiciário interfira nas ações dos poderes democráticos, mas deixa claro que é o remédio mais forte dentre os disponíveis. Usá-lo é também lidar com efeitos colaterais. E se há outras alternativas menos intrusivas, elas devem ser preferidas. No caso recente da liminar do ministro Gilmar Mendes, sequer era necessário suspender o decreto de nomeação de Lula para evitar o suposto desvio de finalidade.

Se a razão para que Lula não pudesse assumir o ministério, na visão de Gilmar Mendes, era o uso do cargo para driblar Sérgio Moro, ela deixou de existir com a primeira parte da decisão. Ao determinar que a investigação seguisse sob os cuidados do juiz natural, cessou a razão para que Lula deixasse de ocupar o ministério.

Outra forma de ver a questão é sob a ótica dos direitos políticos. Existe justificativa para impedir o exercício do direito de ocupar cargo comissionado nesse caso? A Lei da Ficha Limpa pode ajudar a responder. Apesar de polêmica, em 2010 a lei permitiu que tribunais eleitorais barrassem a candidatura de condenados em processos judiciais, administrativos e de classe. Se até então era necessário o trânsito em julgado, desde então basta a condenação em segunda instância ou por colegiado.

Não proponho o uso dos mesmos critérios. Caso Lula carregasse uma condenação de segunda instância, certamente não haveria espaço para defender sua nomeação. Caso tivesse sido condenado em primeira instância, seria frágil a sua pretensão ministerial. Caso houvesse uma denúncia aceita por Moro e fosse réu, ainda assim poderia haver elementos para contestar a posse. Mas neste caso não temos nada além de uma denúncia não aceita pela justiça paulista. Se em dois anos de investigações os promotores de Curitiba não apresentaram acusação, como atribuir o ônus a Lula? Permitir isso agora é empoderar milhares de promotores com o trunfo de que a mera abertura de investigação contra cidadão bastaria para evitar a posse em cargo comissionado.

Por fim, se os juízes têm autonomia para ousar, devem ser responsabilizados por seus excessos.  O descontrole da ação individual de juízes, como apontam Diego Arguelhes e Ivar Hartmann, conturba a relação Judiciário-Executivo. O juiz Itagiba Catta Preta Neto, de Brasília, suspendeu a posse de Lula tendo como fundamento único a lei dos crimes de responsabilidade, cuja aplicação é de inteira competência do Poder Legislativo. Por muito pouco o juiz não determinou ele mesmo o impeachment da presidente da República. Já ajuíza Regina Coeli Formisano, do Rio de Janeiro, sugeriu desconsiderar, nesse caso, a aplicação da Constituição. Fundamentou a suspensão de Lula na suspeição do STF para julgar o caso, já que 7 dos 11 ministros foram indicados pelo partido do governo.

Caso nenhum outro ator individual incendeie ainda mais o país com sua própria visão sobre os fatos, os 11 ministros do STF poderão trazer equilíbrio à nação. Mas só o farão se a decisão colegiada for mais do que a disputa entre suas próprias leituras das narrativas disponíveis até agora. Se faltam fatos, a prudência recomenda esperar o julgamento definitivo de Lula.