Julgamentos excepcionais do Supremo agravaram a crise, diz pesquisadora

O choque constante do STF (Supremo Tribunal Federal) com a política, intensificado pela Operação Lava Jato, pode ganhar novos contornos em 2018 e colocar a eleição presidencial em xeque. A Corte Suprema pode decidir sobre a impugnação das candidaturas de Jair Bolsonaro (PSC), segundo colocado nas pesquisas e réu no tribunal, e do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), líder nas consultas de intenção de voto e condenado em primeira instância pelo juiz federal Sergio Moro.

A avaliação é de Eloísa Machado de Almeida, professora de direito da FGV (Fundação Getúlio Vargas) e coordenadora do programa Supremo em Pauta, que acompanha o trabalho do STF. "Bolsonaro e Lula ocuparão espaço no plenário do Supremo no próximo ano", afirmou ela ao UOL.

Bolsonaro é acusado de incitar o crime de estupro e já teve recursos rejeitados por unanimidade na 1ª Turma do STF. Já Lula terá a condenação no caso do tríplex do Guarujá (SP) apreciada na segunda instância em janeiro. Caso condenado pela 8ª Turma do TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), o petista pode recorrer ao Supremo.

Para ela, os "julgamentos excepcionais em momentos de crise fragilizaram o Supremo e agravaram a crise de forma geral". Eloísa ainda critica o que define como uma "agenda de moralização" encampada pelo STF, baseada em decisões excepcionais contrárias à Constituição. "O Supremo parece que encampou uma agenda de moralização da política. Não deveria ter feito isso, porque, ao fazê-lo, criou parâmetros de atuação com base na excepcionalidade e, várias vezes, precisou voltar atrás", afirma.

Na entrevista, a professora da FGV avalia o ano legislativo da Corte Suprema, a gestão "crítica" da ministra Cármen Lúcia na presidência do tribunal e a falta de "influência" do ministro Edson Fachin para avançar na relatoria da Lava Jato. Leia a seguir os principais trechos da entrevista.

UOL - Virou lugar-comum dizer que "as instituições estão funcionando", apesar de vermos STF e Congresso trocando farpas e, às vezes, flechadas da PGR contra ambos os Poderes. Existe normalidade institucional atualmente?

Eloísa Machado de Almeida - Passamos por um momento de crise institucional. A Presidência da República, o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal estão em crise. Hoje há um tribunal que sentiu o impacto da crise, que não conseguiu manter a higidez constitucional para lidar com essas questões [políticas]. Os julgamentos excepcionais acabaram agravando a crise nos outros espaços. Mas foi o Supremo que se colocou no olho do furacão.

O STF funciona como deveria?

Não está funcionando como deveria. Os julgamentos excepcionais em momentos de crise fragilizaram o Supremo e agravaram a crise de forma geral. Os argumentos de excepcionalidade não podem ser assumidos por um tribunal constitucional, porque deixa todas as instituições sem nenhum parâmetro.

Existe uma crítica a posições incoerentes, votos que não conversam e mudanças bruscas de posição. O caso [da posse como ministro] do Lula é o mais evidente, sugerindo que o tribunal tenha atuado de maneira muito oportunista em relação ao contexto político. Isso é muito problemático para um tribunal que tem de fazer valer regras constitucionais rígidas. A flexibilidade acirrou a crise institucional.

O ministro Luís Roberto Barroso acusou o colega Gilmar Mendes de flexibilizar a lei conforme o "compadrio". Existe compadrio político no Supremo?

É muito recente essa atuação tão incisiva do Supremo envolvendo casos criminais relacionados a parlamentares. Então, é difícil traçar uma posição [política] de cada um dos ministros. Mas que há seletividade no sistema de Justiça criminal, sim, sabemos.

Agora, eu não consigo afirmar que um caso tenha sido fruto ou não de mais seletividade. Acho que há elementos para serem explorados e não quero ser irresponsável em fazer uma afirmação dessas. Existe subjetividade [nas decisões] e, em razão também das instâncias ordinárias aplicarem as prisões preventivas com muita facilidade e pouco critério, depois fica fácil o STF desconstruir [o pedido de prisão]. A questão é se ele desconstrói para todo mundo ou não. Aí são as outras questões de seletividade que eu precisaria ter mais dados para confirmar.

Quais foram as decisões mais polêmicas do Supremo em 2017?

O Supremo continuou tendo de se manifestar sobre a Operação Lava Jato, sobre a qual eu citaria cinco decisões relevantes tomadas ao longo de 2017. A primeira delas é o alcance das colaborações premiadas, com dois julgamentos: um sobre o poder do juiz ao homologar as delações; e o julgamento recente, que ainda não tem decisão, sobre a possibilidade de delegado homologar delação.

A segunda foi a possibilidade de reforma do foro privilegiado por prerrogativa de função, que não teve julgamento encerrado, e que na prática significaria enviar a maior parte dos processos que estão no Supremo para a primeira instância.

O terceiro bloco de decisões relevantes envolve a possibilidade de afastamento ou suspensão de mandato parlamentar. Temos aí o caso do senado Aécio Neves (PSDB-MG) como o mais emblemático, com a decisão do Supremo querendo ou não permitindo o seu reingresso ao Senado.

O quarto acontecimento foi a distribuição de todos os casos para o ministro Edson Fachin, em função da morte do ex-ministro Teori Zavascki.

A quinta decisão envolvendo a Lava Jato foi a sinalização que podem vir a considerar doação via "caixa 1" como propina. Não é uma decisão de plenário ainda --é uma decisão de turma--, mas que pode vir a ter um impacto gigantesco no núcleo político da Lava Jato. Isso porque não será necessário comprovar se de fato existia caixa 2. Se as empreiteiras alegam que doavam no caixa 1 em razão de promessas de contratos, nomeações etc., temos aí não só uma abrangência muito grande de quem estaria praticando o crime de corrupção, mas também a prestação de contas como uma forma de ocultação de bens da lavagem de dinheiro.

Se o "caixa 1" for criminalizado, isso pode ser retroativo? Ou seja, para casos anteriores à mudança na lei como o STF fez recentemente com a Lei da Ficha Limpa?

Nesse caso, o Supremo vai decidir se aplica esse entendimento nas ações penais específicas de cada um dos parlamentares. Mas, se houver uma mudança legislativa, será difícil punir deputados e senadores. O que o Supremo precisa analisar é se é uma norma penal ou não. Se for penal, não há como fazer valer retroativamente. A regra da norma penal só vale para a frente e a situação mais benéfica para os acusados é a que vigora. O que o Supremo acabou julgando no caso da Ficha Limpa foi que não se tratava de uma norma penal, mas uma matéria de outra natureza e, por isso, podia surtir efeito retroativo.

Existe insegurança em relação a essa mudança na Lei da Ficha Limpa?

É evidente que essa decisão [de retroagir a aplicabilidade da lei] é questionável e já gerou críticas à própria Ficha Limpa. O que se vê são sinais muito contraditórios. Por exemplo, no ano passado o Supremo decidiu que prefeitos com as contas reprovadas pelos Tribunais de Contas poderiam se candidatar, contra o que diz a Ficha Limpa. Ou seja, ora o STF atua para flexibilizar a aplicação ou minorar o impacto da Lei da Ficha Limpa, ora trabalha para fortalecer este procedimento. Isso é indício de que o tribunal está dividido.

A gente percebe claramente que os julgamentos têm sido tomados por uma maioria bastante pequena e que os temas dividem a Corte. Isso gera também, por exemplo, a possibilidade de mudanças de entendimento muito rapidamente. A prisão em segunda instância é exemplo disso. Houve uma maioria muito tênue, com 6 votos a 5 [pela prisão após decisão na segunda esfera judicial]. Todo mundo espera agora uma reversão desse entendimento, impedindo a execução da pena após a condenação em segunda instância. 

Como avalia a atuação da ministra Cármen Lúcia na presidência do STF? Quais os principais acertos e erros dela?

Ela tem tido algumas questões de gestão da pauta do tribunal muito complicadas. Foi lançada há alguns meses uma pesquisa sobre a produtividade da Cármen Lúcia na presidência, que é em média de 2,5 processos por sessão.

Se a gente comparar com o presidente anterior, a partir de uma pesquisa inédita preparada pela FGV, a presidência de Ricardo Lewandowski teve média de quase 5 processos julgados por sessão. Acho que, em relação à eficiência da pauta, não à quantidade de casos efetivamente julgados, é muito insatisfatória a presidência da ministra. A gente percebe que há muita dificuldade em julgamentos serem concluídos.

Claro que há obstáculos que não são especificamente atribuição da presidência resolver. Com um tribunal muito divido e incoerente é muito difícil governar a posição do plenário. Acho que a ministra tem tido muita dificuldade de organizar o voto. Todo final de sessão é sempre confuso sobre a posição de cada ministro e como cada um votou. 

Mas quais os acertos de Cármen Lúcia?

Acho que temos de reconhecer que ela constantemente traz à pauta questões sobre as mulheres e a necessidade de elas serem respeitadas, o que indica que ali no plenário [do STF] a vida das ministras não seja muito fácil. Ela tem deixado isso claro. Mas a avaliação geral é que a presidente não conseguiu avançar com essa agenda que ela mesma prometeu para a promoção dos direitos das mulheres, sobretudo as encarceradas.

A presidência do CNJ [Conselho Nacional de Justiça, chefiado pelo presidente do STF] permitiria a ela criar de fato medidas de regramento que teriam muito impacto na vida de mulheres mães presas. Mas ela não tem conseguido implementar essa agenda.

Em setembro, o ministro Dias Toffoli assume a presidência. O que se pode esperar da atuação dele à frente do Supremo?

Que ele crie regras mais transparentes de como a pauta é montada. Um segundo ponto é a eficiência da pauta, que não é de julgar muitos casos. É de julgar bem, com resultado. O que acontece é a publicação de muitas ações que vão entrar em pauta numa sessão, os advogados, associações e interessados vão até Brasília e seu caso nem sequer é apregoado, o que é uma barreira de acesso à Justiça. É necessário que isso seja mais bem organizado para se garantir julgamentos com a presença de todos os interessados.

Existe diferença na relatoria da Lava Jato sob comando do ministro Edson Fachin em comparação ao período de Teori Zavascki?

Essa mudança de relatoria aconteceu fora das regras. A regra de substituição, pelo regimento do tribunal, seria a de ir para Alexandre de Moraes. Em uma medida urgente, os casos da operação foram para o ministro Fachin, que tinha acabado de mudar de turma. Foi um processo sem nenhuma transparência.

Mas não há uma mudança de perfil de Teori para Fachin. Acho que a principal mudança é a influência no plenário. O ministro Teori de fato exercia uma influência no plenário, conseguia emplacar medidas quase sempre com unanimidade, tinha um senso de clareza quanto às regras e como fazer. Era um ministro bastante influente. O ministro Fachin não consegue na maior parte das vezes convencer os seus colegas de sua posição. A gente percebe que ficou mais difícil a Lava Jato chegar a termo no Supremo em razão dessa diferença.

O Supremo errou ao tomar decisões distintas para a prisão do ex-senador Delcídio Amaral (ex-PT) no exercício do mandato, a suspensão do ex-deputado Eduardo Cunha (PMDB) e a medida cautelar contra o senador Aécio Neves (PSDB)?

Ministros diferentes apresentaram medidas excepcionais e o comportamento do plenário foi distinto. Eu fui bastante crítica à suspensão do exercício do mandato de Eduardo Cunha, porque o Supremo errou muito. O Supremo criou uma medida de excepcionalidade equivocada em termos constitucionais. Foi muito criticado e a relação com Congresso ficou muito tensa. Já no caso Aécio Neves há um recuo em relação às regras que tinha estabelecido [para Cunha]. O tribunal se divide, a votação é superapertada e gera insegurança, porque em decisões monocráticas [de apenas um ministro] a gente não sabe se os ministros vão adotar o entendimento do plenário ou uma posição de voto vencido.

A judicialização da política tornou o STF um tribunal político?

O que a gente percebe com a operação Lava Jato, sobretudo quando ela chega ao núcleo político que está no poder, é que de fato o Supremo tem dificuldade para manter a autoridade das suas decisões. O Supremo parece que encampou uma agenda de moralização da política. Não deveria ter feito isso, porque, ao fazê-lo, criou parâmetros de atuação com base na excepcionalidade e, várias vezes, precisou voltar atrás. Isso vai minando a autoridade do tribunal, porque a noção de imparcialidade e equidade é fundamental para se compreender a legitimidade e a função de um tribunal numa democracia. Quando o Supremo afasta Cunha e toma uma decisão diferente com Aécio Neves, ainda que corrigindo o posicionamento anterior, cria uma sensação de tratamentos desiguais.

Pode-se falar em interferência do Supremo na política?

Há interferência muito grande nos mandatos dos parlamentares, como o afastamento de mandato, prisão ou não em flagrante, revisão dessas prisões pelas casas legislativas. Tudo isso criou um desgaste enorme do STF com o Legislativo. O ápice dessa crise foi o Renan Calheiros [PMDB-AL, ex-presidente do Senado] decidindo simplesmente não cumprir uma ordem judicial. Acho que foi um dos piores momentos do Supremo, mas ele mesmo se colocou nessa situação ao criar essa agenda de julgamentos baseada na excepcionalidade.

Tivemos a decisão que impediu a posse do [ex-presidente] Lula [como ministro da ex-presidente Dilma] e um entendimento absolutamente diferente no caso do Moreira Franco [ministro no governo Michel Temer, posto que lhe rende a acusação de ter sido alçado para evitar a prisão]. Ou seja, quando o Supremo diz "a regra é essa, mas excepcionalmente não vou aplicá-la para criar outra coisa", o tribunal se torna sujeito a um controle muito mais frágil da sua argumentação e menor legitimidade.

Em artigo na "Folha de S. Paulo", a senhora afirmou que o STF constrói "a cada decisão um sistema político tutelado". Como essa construção ocorre? Quais os exemplos práticos disso?

O Supremo começou, a partir do mensalão, a adotar uma postura de moralização da política. Isso é potencializado na Operação Lava Jato. O que quero dizer, por exemplo, é que, quando vai julgar financiamento de campanha, ele declara ilegalidade porque os partidos serão corrompidos e porque vão responder aos interesses de seus financiadores e não terão uma agenda republicana. Isso é uma tutela que o Supremo impõe ao sistema político.

Em uma série de decisões, o STF vai diminuindo o poder do Congresso Nacional e a prerrogativa dos parlamentares, impondo sua agenda do que é certo ou não nessas escolhas. Muitas vezes tendo uma visão de que fazer aliança, ter apoio ou oposição é algo ruim e não apropriadamente da política em si. Mas o Congresso também autoriza de certa maneira que isso aconteça, devido à contaminação absoluta [de corrupção] e o grau de criminalidade dos nossos parlamentares. O Congresso rui e o Supremo vai junto.

Cortes Superiores de outros países tutelam a política ou o nosso Supremo é uma "jabuticaba", genuinamente brasileira?

Não estudo profundamente outros tribunais para fazer essas hipóteses. Mas posso dizer que o Supremo aumentou o grau de interferência no Legislativo nos últimos anos, criando essa relação de tutela. São decisões que vão estabelecendo um novo parâmetro de atuação do Supremo em relação ao Legislativo. Ano que vem será um ano eleitoral e essa agenda voltará, especialmente no caso do Lula. Nós vamos ver se o tribunal terá outras decisões incoerentes, se vai abdicar de decidir e deixar com o TSE decidir. O fato é que dois dos principais candidatos das eleições do ano que vem podem ser bloqueados pela Justiça. Sem entrar no mérito se esse bloqueio pode ser legítimo ou não, o fato é que o Judiciário terá condições de estabelecer a pauta eleitoral de 2018. Pode bloquear [Jair] Bolsonaro, caso o condene criminalmente por ser réu no STF. Além do Lula, que já tem o seu julgamento em segunda instância para ser decidido.

Em ocasiões diferentes, dois ministros do STF ignoraram a orientação fixada pelo plenário do tribunal e concederam liminar (decisão provisória) para suspender a prisão de um condenado em segunda instância. Por que há ministros do Supremo que desrespeitam decisões de turmas do próprio Supremo? Existe desrespeito ou jurídico, ou ético, em casos como estes?

Existe e é um grande problema. Quando falei que o tribunal está dividido, principalmente em julgamentos muito polêmicos, com maioria apertada e inconsistente, isso gera esse tipo de reação [de desrespeito]. O caso mais emblemático é a possibilidade da execução em segunda instância. Nós tivemos essa decisão julgada num habeas corpus pelo Teori Zavascki, com acordo no plenário, onde ele tinha muita influência. Mudou a jurisprudência. Meses depois o Supremo reafirma isso em duas ações em plenário de declaração de inconstitucionalidade. Agora, o que já se fala é que essa proibição tem data para ser alterada. Enquanto isso, ministros que ficaram vencidos [em plenário] estão aplicando entendimento vencido nas suas decisões monocráticas.

Dá para citar um exemplo?

O ministro Celso de Mello continua concedendo todos os habeas corpus impedindo a execução da pena em segunda instância. Ele é contrário, foi vencido, mas continua aplicando esse entendimento. Em outro caso, depois que o plenário decidiu apertadamente que a homologação de acordos de delação só poderia ser feita pelo relator [da Lava Jato, Fachin], o ministro Ricardo Lewandowski negou o acordo de delação do Ricardo Pereira em 14 de novembro. Ele adota uma posição contrária ao que o plenário tinha decidido, com base na convicção dele que foi vencida em plenário. Isso cria um tipo de "loteria", como disse recentemente a professora Heloísa Estellita, da FGV. Essa questão da execução da pena em segunda instância virou uma espécie de "loteria para os réus". A depender de para quem o habeas corpus é sorteado, ele tem chance ou não [de ser preso] pelo tribunal, que já tem uma decisão nesse sentido [pela reclusão], mas que resiste à implementação das suas próprias decisões. Se os próprios ministros resistem à aplicação do entendimento do plenário, que dirão as outras instituições?

As turmas deveriam tomar decisões mais rápidas, sem precisar recorrer ao plenário, certo? Ou elas estão gerando confusões que desembocam no plenário para serem resolvidas?

É um grande teste. O Supremo adotou essa medida de levar ações penais para as turmas depois do mensalão. Há processos com uma turma julgando de um jeito, outra turma de outro jeito e isso vai ser levado para o plenário. Nós temos um estudo sobre a presidência do Lewandowski (2014-2016), no qual constatamos que parte dos casos levados ao plenário era de revisão de decisões dos próprios ministros. Eram agravos e embargos. É uma característica do tribunal de revisar decisões dos próprios ministros. 

Quais os principais desafios do Supremo para 2018?

Analisando pelos últimos três anos, o principal desafio continuará sendo a Operação Lava Jato. Até porque, o Supremo não conseguiu concluir grande parte dos julgamentos. É preciso decidir de maneira mais clara as regras e alcance das colaborações premiadas, uma questão que será colocada reiteradamente até porque os ministros individualmente têm adotado posições contraditória e isso vai voltar ao plenário. Nós teremos eventuais condenações no Supremo, que ainda não vieram.

Falta uma maior clareza do papel do núcleo político na Operação Lava Jato, se doações regulares serão consideradas fruto de operações irregulares e, portanto, se podem ser entendidas como ilícitas e virar condenações. Na esteira, como consequência inevitável das condenações [de políticos] que uma hora vai chegar [ao Supremo], teremos novamente um debate sobre o efeito de uma condenação sobre um mandato parlamentar. Se a condenação é automática ou se afasta ou não o parlamentar. Assim Bolsonaro e Lula ocuparão espaço no plenário do Supremo no próximo ano.