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Reinaldo Azevedo

Bolsonaro tem 10 dias para explicar decreto. Entenda ilegalidade em detalhe

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Imagem: Reprodução
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Reinaldo Azevedo

Reinaldo Azevedo, que publicou aqui o primeiro post no dia 24 de junho de 2006, é colunista da Folha e âncora do programa "O É da Coisa", na BandNews FM. No UOL, Reinaldo trata principalmente de política; envereda, quando necessário - e frequentemente é necessário -, pela economia e por temas que dizem respeito à cultura e aos costumes. É uma das páginas pessoais mais longevas do país: vai completar 13 anos no dia 24 de junho.

Colunista do UOL

26/04/2022 06h18

Ao despachar sobre Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs), que contestam o decreto de Jair Bolsonaro que concedeu a graça ao deputado Daniel Silveira, a ministra Rosa Weber determinou a tramitação conjunta das ADPFs 964, 965, 966 e 967, impetradas, respectivamente, por Rede, PDT, Cidadania e PSOL. A ministra concedeu ainda um prazo de 10 dias, conforme praxe, para que o presidente da República preste seus esclarecimentos. Assim que a Presidência cumprir a sua parte, contam-se, sucessivamente, cinco dias para vista do advogado-geral da União e do procurador-geral da República. A tramitação conjunta é possível quando, como é o caso, as petições têm o mesmo objeto.

Embora todos tenham pedido a suspensão imediata dos efeitos do decreto, em caráter liminar, para posterior submissão ao pleno do Supremo, a ministra preferiu, como pode ser feito em matéria de controle de constitucionalidade, levar a questão diretamente a seus pares.

Li a íntegra da petição do PSOL, assinada, entre outros, pelos advogados Walfrido Warde, Pedro Serrano e Rafael Valim. Não sei que decisão tomará o tribunal. Consta que, em nome do desarmamento dos espíritos — ocorre que o único espírito armado é Jair Bolsonaro —, busca-se a construção de uma saída salomônica: o decreto da graça seria considerado hígido para livrar Silveira da cadeia, mas se conservariam os efeitos secundários da condenação, conforme Súmula (631) do STJ.

Sim! É verdade! Bolsonaro quer usar o STF como elemento de sua campanha eleitoral. Interessa tê-lo como alvo. Mas isso ele fará de qualquer modo. Notem:
1: uma deputada de sua base, Carla Zambelli (PL-SP), já prepara um projeto de lei de abolição penal para bolsonaristas;
2: um deputado, Sóstenes Cavalcante, propõe fraudar a Constituição com um projeto de resolução que dificultaria a cassação de deputados;
3: em Ribeirão Preto (SP), depois de andar num cavalo branco, como Napoleão de hospício, Bolsonaro disse que não cumprirá decisão do STF sobre marco temporal de terras indígenas se não gostar do resultado.

Vale dizer: o Supremo ainda não julgou o caso Silveira, mas Bolsonaro e seus amestrados dão a questão como liquidada e já preparam novas investidas contra a democracia e o tribunal.

LEMBRAM-SE DA CRIANCINHA?
Convém lembrar que a criancinha que levaram a Salomão para que ele decidisse a maternidade não foi dividida ao meio. Restou inteira com a mulher que defendeu a sua integridade. Um crítico do rei diz que ele estava mesmo tentando ser justo e não sagaz quando propôs o meio-a-meio, que mataria o infante. Não aconteceu. Acho que o STF não pode correr o risco de tentar ser sagaz e acabar não sendo justo. E O JUSTO É TORNAR SEM EFEITO O DECRETO INCONSTITUCIONAL E ILEGAL. Até porque, fiquem certos, depois desse embate, virão outros, não importa o resultado. Não vão parar enquanto estiverem no poder. O exemplo mais eloquente foi a crise artificial criada com a fala do ministro Roberto Barroso em videoconferência para estudantes brasileiros de uma universidade alemã. O ministro elogiou as Forças Armadas e só foi crítico com os que pretendem usá-las para seus maus propósitos. Mesmo assim, veia à luz a nota trevosa do Ministério da Defesa.

A PETIÇÃO DO PSOL
A petição do PSOL, que, segundo Rosa, tem, em essência, o mesmo conteúdo das demais é uma aula do que não deve ser feito e do que deve ser feito -- vale dizer: do que não pode fazer um governante e de como contestá-lo.

Resumem os autores da ADPF 967:
"Conforme será demostrado ao longo desta ADPF, ao editar um ato administrativo que concedeu graça ao Deputado Daniel Silveira, o Presidente da República, extrapolando e desvirtuando os limites de sua competência constitucional, visou a beneficiá-lo de forma induvidosa, circunstância que, em resumo, macula o decreto presidencial por desvio de finalidade, violação à separação dos poderes e por desrespeito à vedação da proteção deficiente, o que exige, no mérito, sua retirada do ordenamento jurídico brasileiro (...).
Além deste vício intransponível, outro merece ser destacado e será devidamente abordado nas linhas seguintes, como um reflexo dos demais: a graça foi concedida antes do trânsito em julgado da Ação Penal no 1.044, o que também macula irremediavelmente o ato ora impugnado, tal como será demostrado."

DESVIO DE FINALIDADE
1 - Nada fora do Judiciário -
Resta demonstrado na petição, de maneira irrespondível, o desvio de finalidade. De fato, o Artigo 84 da Constituição lista aquelas que são as prerrogativas constitucionais do presidente da República. Mas que se note: a Constituição explicita que, "no ordenamento jurídico brasileiro, nada, absolutamente nada, está livre do controle de legalidade do Poder Judiciário", conforme se lê no Inciso XXXV do Artigo 5º da Constituição:
"XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"

Julgado do Supremo consolidou que, com efeito, o Poder Judiciário não pode definir, ele próprio, os critérios para concessão de indulto, por exemplo. Mas a ele cabe julgar — porque nada escapa, por princípio, de seu exame — a sua constitucionalidade.

2 - E Lula não foi para a Casa Civil - A petição lembra que o ministro Gilmar Mendes suspendeu a posse de Luiz Inácio Lula da Silva quando nomeado chefe da Casa Civil da então presidente Dilma. O episódio é conhecido. Vale dizer. O ministro apontou "a possibilidade de sindicar atos de atribuição privativa do Presidente da República (no caso, o art. 84, I, da CF), e portanto, com forte carga de discricionariedade, com base na ocorrência de desvio da sua teleologia constitucional."

A interpretação teleológica da Constituição é justamente aquela que trata da finalidade. Com os dados que tinha — e isto escrevo eu, não está no documento —, a decisão do ministro era plenamente sustentável porque tudo fazia crer que a nomeação do petista para a Casa Civil buscava blindá-lo de eventual decisão judicial. Reportagem da Vaza Jato evidenciou depois que se tratava de uma manipulação, uma vez que Sergio Moro fez uma divulgação seletiva da gravação, omitindo outras que a contestavam, o que já foi reconhecido pelo próprio Mendes.

Faço tal lembrança para contextualizar a questão. Mas essa é uma lateralidade. O que importa: na Constituição e na jurisprudência do Supremo, nada escapa ao crivo do Judiciário. Inexiste ato "não sindicável".

E aqui vale aplicar a Silveira as palavras, então, de Mendes, como fazem os autores: Trata-se da "adoção de uma conduta que aparenta estar em conformidade com uma certa regra que confere poder à autoridade (regra de competência), mas que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatíveis com o escopo constitucional desse mandamento e, por isso, é tida como ilícita."

3 - A finalidade da graça - Lembram os autores, com correção, que a prerrogativa presidencial de conceder a graça, prevista no Artigo 84 da Constituição e 734 do Código de Processo Penal não existe para beneficiar amigos e prejudicar inimigos. Bolsonaristas apelam a um voto dado por Alexandre de Moraes, relator de uma Adin que questionava a constitucionalidade de um decreto de indulto do então presidente Temer. Ocorre que tal voto descartava o vale-tudo. Lá está escrito: "A análise da constitucionalidade do Decreto de Indulto deverá, igualmente, verificar a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão discricionária com os fatos. Se ausente a coerência, o indulto estará viciado por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias".

Bolsonaro jamais escondeu a sua relação de amizade com Daniel Silveira. Mais do que isso: existe uma parceria política entre eles. O presidente afronta o Artigo 2º da Constituição — que trata da harmonia entre os Poderes — e, entendo, incide em crime de responsabilidade — Artigo 85 — ao impedir o livre exercício do Judiciário para proteger um aliado. Não há interesse público na decisão. Apenas o interesse pessoal: do próprio presidente e do deputado.

VIOLAÇÃO DA MORALIDADE
4 - Moralidade
- O Artigo 37 da Constituição consagra a moralidade como um dos fundamentos da administração pública. Citando julgado do Supremo, lembram os autores: "A quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa".

Será que Bolsonaro teria feito o que fez, indago eu, se Silveira fosse um parlamentar de extrema esquerda e tivesse praticado as barbaridades que praticou em nome, sei lá, de um ideário comunista? Por muito menos, seu governo enquadrou críticos seus na Lei de Segurança Nacional.

VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES
Como apontei aqui desde o primeiro dia, já nas considerações que justificam o decreto tresloucado, Bolsonaro se comporta como juiz dos juízes e chama para si a última "ratio" sobre o que é e o que não é crime, o que extrapola ou não os limites da liberdade de expressão e da imunidade parlamentar. Ocorre que essa é uma atribuição do Poder Judiciário. Entre as prerrogativas que o Artigo 84 confere ao presidente, não está a de ser juiz dos juízes ou de atuar como corte revisora do Supremo.

Escrevem os autores: "No caso concreto, será o Supremo Tribunal Federal quem dirá se as falas e ações do Deputado Federal Daniel Silveira estão em sintonia com o texto constitucional; se ele extrapolou ou não os limites do direito de liberdade de expressão. Jamais o Presidente da República, pois este não pode, em hipótese alguma, substituir uma decisão do Poder Judiciário."

Sem jamais abandonar a questão da finalidade, lembram:
"O instituto do indulto e da graça, sempre relevante destacar, devem ser utilizados (como de fato são) por motivos humanitários e para se preservar o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF) em situações que clamam estas medidas, mas jamais para o Poder Executivo rever ou substituir uma decisão judicial - ainda mais quando não transitada em julgado e um dia após o julgamento do réu."

ATAQUE DELIBERADO AO SUPREMO
Depois de longa exposição, chega-se à óbvia conclusão de que Bolsonaro buscou ir ainda além de proteger um amigo, um aliado. O desvio de finalidade escancara, entendo eu, crime de responsabilidade. Está na petição:
"No caso sob exame, o desvio de finalidade do Decreto Presidencial é a materialização evidente do constitucionalismo abusivo. Lançando mão do subterfúgio de utilização de instrumento legal busca-se na realidade atingir a própria jurisdição constitucional. Assim, o que se escamoteia no instituto da graça, ora concedida, é um ataque deliberado à instituição do STF."

GRAÇA PRÉVIA
E há, aponto aqui e em toda parte desde sempre, a "graça prévia". Bolsonaro resolveu livrar da condenação quem condenado ainda não era, o que é um emblema do desvio de finalidade, do ato abusivo, da disposição de confrontar do Supremo, da afronta à moralidade -- e também à lei.

Apontam os autores:
"assim como o indulto, a graça é uma forma revisão externa, de competência exclusiva do Presidente da República, da sentença condenatória transitada em julgado. Sem o trânsito em julgado, não há espaço para a concessão de graça ou indulto, o que eiva o ato em questão de inconstitucionalidade formal.
O Código de Processo Penal, que regulamenta a graça, o indulto e a anistia, acertadamente alocou estes institutos no Livro IV "Da Execução". E no art. 669, que abre este livro, estabelece-se o óbvio: a sentença penal condenatória só é exequível após o trânsito em julgado. Antes do trânsito em julgado, diversos atos de execução não podem ser realizados, dentre eles a concessão de graça ou indulto. E a
ratio legis é singela: até o trânsito em julgado, quando se forma a coisa julgada, é juridicamente possível a alteração da decisão condenatória."

E concluem:
"Caso se admita o contrário, sob o ponto de vista mais amplo, se relegará à proteção deficiente, violando-se a Untermassverbot, o núcleo duro constitucional do Direito Penal, promovendo, neste caso específico, uma política criminal excessivamente leniente, incapaz, por diversos vícios e desvios de origem, de proteger a probidade administrativa que se exige dos agentes políticos - e mais - a própria noção de Estado de Direito que nos é, constitucionalmente, tão cara e essencial, e que consistiu, ela própria, no principal fundamento da condenação do Deputado Federal Daniel Lúcio da Silveira."

ENCERRO
É a melhor e mais douta contestação que li ao descalabro de Jair Bolsonaro. Estamos no bom caminho, leitores. Como sabem, essa é a trilha da coluna desde o começo desse imbróglio.

Não sei o que fará o Supremo. Uma coisa eu sei: é da natureza da nova extrema direita, aqui e no mundo, não recuar nunca. Qualquer concessão, e os valentes dobram a dose na investida seguinte.

Não cobro que o Supremo aplique um remédio preventivo. Que se atenha à lei e à jurisprudência e torne sem efeito o decreto inconstitucional e ilegal.