Sub judice, lei antifumo entra em vigor em São Paulo

Rosanne D'Agostino
Do UOL Notícias
Em São Paulo

Tempo esgotado para os fumantes, indicam as areias das ampulhetas espalhadas por São Paulo para marcar o início da lei antifumo no Estado. A partir desta sexta (7), é proibido fumar em locais fechados e de uso coletivo conforme legislação que entra em vigor em meio a contestações, dos que alegam prejuízos e direitos violados, e apoio, daqueles que sofrem com os males dos cigarros dos outros.

O tema controverso provocou uma corrida ao Judiciário que, até o momento, não tem vencedor. Pelo menos 15 sindicatos entraram com pedidos na Justiça para barrar os efeitos da lei. Seis foram negados.

Duas liminares concedidas, que chegaram a suspender partes da legislação, foram derrubadas pelo presidente do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), Roberto Antônio Vallim Bellocchi, em decisões que não analisam o mérito do problema.

A disputa, que ainda pode vir a suspender trechos ou até a própria lei, deve terminar mesmo no STF (Supremo Tribunal Federal), por se tratar de matéria sobre direitos previstos na Constituição Federal.

Veja imagens da "virada antifumo" em SP

  • Sérgio Andrade/UOL

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Recintos para fumantes:
por que não?

Para alguns especialistas, a norma é inconstitucional, por usurpar competência da União de legislar sobre o assunto, além de ferir o direito de liberdade e de igualdade previstos na Constituição. O maior problema apontado é a proibição dos fumódromos, locais destinados somente aos fumantes nos estabelecimentos, permitidos pela lei federal 9.294 de 1996.

"O Estado quer, por via indireta, proibir o fumo, usurpando competência da União para legislar sobre o assunto", afirma o constitucionalista Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira. Segundo ele, o problema da lei está em proibir os fumódromos, ferindo o direito dos fumantes.

"O fumo, por lei federal, não é proibido. O Estado, por via oblíqua, não pode proibir o fumo. Por isso, essa legislação vai na contramão da federal. Ela precisaria compatibilizar os dois direitos, o da saúde de quem não fuma, mas também o de quem fuma", defende.

Pedro Estevam Serrano, professor de direito constitucional, também defende a existência de recintos fechados, onde somente os fumantes possam ficar. "Não há porque impedir. Criar uma barreira física não significa extinguir o direito de fumar, que é o que essa lei faz. É uma lei histérica por conta de algo razoável", afirma.

Segundo ele, "nesse ponto, falhou a lei federal, que não definiu como seriam esses locais". "Então, muitos estabelecimentos criam uma linha imaginária, como se fosse suficiente para separar os fumantes. É preciso uma segregação ambiental, como uma parede de vidro. A lei de SP deveria regular como seriam esses espaços", pondera.

Em relação a algumas das polêmicas imediatas, o especialista esclarece que os estabelecimentos não poderão confiscar o cigarro na entrada, mas podem impedir o consumidor de entrar. "Ocupação provisória de bem, somente o Estado pode fazer, mas o responsável pode pedir para o fumante se retirar ou evitar que ele entre no local."

Já sobre a terceirização das multas, como anunciou a USP (Universidade de São Paulo), que irá repassar a alunos e professores o ônus da fiscalização, o professor cita o Código Civil, segundo o qual o estabelecimento tem esse direito. Isso porque a conduta ilícita é do fumante, que causou o prejuízo e tem que arcar com ele. "Mas a via é judicial. Não dá para colocar na conta", completa.

O que os juízes andam dizendo
Duas liminares e uma sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública de SP chegaram a derrubar alguns pontos da lei, permitindo os fumódromos e suspendendo a obrigação de o dono do estabelecimento fiscalizar o cumprimento. Foram derrubados em segunda instância, não pelo teor, mas pela urgência não ter sido justificada. "Procura-se evitar uma falsa expectativa", destacou no dia 30 de junho o presidente do TJ-SP, que ressalvou que o mérito ainda deve ser analisado pela Corte.

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  • Divulgação/Governo SP

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O despacho, porém, já embasou uma negativa do juiz Kenichi Koyama, da 9ª Vara da Fazenda Pública de SP, ao negar pedido do Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de São Carlos, cidade no interior paulista. "A polêmica está acesa e ainda não goza de decisão definitiva", ressalvou o magistrado, para em seguida rejeitar a ação. "Não obstante ainda certa incerteza da jurisprudência, é seguro dizer que Sua Excelência, MM presidente do E. TJ-SP derrubou no dia 30.jun.2009 a liminar proferida pelo MM juiz de direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da capital."

Koyama fundamentou-se em uma "equiparação cega". "A prática do tabagismo, à luz dos alertas de saúde pública, desiguala fumantes e não fumantes, em especial no que toca o direito de cada pessoa optar por fumar ou não. Como pretende a ação, os fumantes passivos não teriam qualquer direito de se expressar, porque seus direitos seriam suplantados pelo direito dos fumantes", escreveu em decisão do dia 3 de agosto.

No dia 20 de julho, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, também da 9ª Vara, negou antecipação de tutela semelhante ao Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de São Paulo, que usou a mesma argumentação no pedido.

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Segundo a magistrada, a lei é mais restritiva que a federal, mas "não implica invasão de competência legislativa pelo Estado-membro, porque atende muito mais a Constituição Federal na busca pela proteção e defesa da saúde da população em geral, visto que é público e notório o mal ocasionado pelo fumo passivo, que pode desencadear sérias doenças respiratórias, câncer pulmonar e levar até a morte".

Em outra negativa, desta vez contra o Sindicato dos Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de Piracicaba e Região, o juiz da 8ª Vara da Fazenda Pública de SP Luiz Sergio Fernandes de Souza afirmou que "a possibilidade de imposição de sanções, por si mesma, não configura situação emergencial", ou seja, deixou o mérito da questão para ser decidido pela instância superior.

Mais uma tarefa para o Supremo
Com a indefinição, os dois especialistas em direito do Estado avaliam que o STF deve ser provocado, e uma das possibilidades é que a Corte interprete a norma. "O Supremo pode apresentar condições, como a permissão da segregação ambiental. Nesse caso, um decreto do governador alteraria esse quesito", diz Serrano. "Não tenho dúvida de que irá ao STF e, se este decidir, provavelmente derrubará a proibição aos fumódromos", completa Ferreira.

Segundo o advogado, "até agora, o TJ só se manifestou superficialmente sobre a possibilidade de dano à saúde pública, mas não entrou no mérito da constitucionalidade". Além disso, diz Serrano, várias questões, além das liberdades constitucionais, ainda terão que ser decididas no Judiciário. Ele cita como exemplo uma tacabaria que obteve autorização para funcionar também como restaurante antes da vigência da lei. "É um direito adquirido. Como ficam essas situações?"

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Até agora, não houve palavra do Supremo sobre o caso. No dia 13 de maio, a ministra Ellen Gracie arquivou uma Adin (ação direta de inconstitucionalidade) da Abrasel (Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento), na qual a associação alegava que a lei paulista acabou por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.

Em sua decisão, no entanto, a ministra não discutiu o pedido. Segundo Gracie, a associação não possui legitimidade para propor ação no Supremo, pois, de acordo com a Constituição, precisaria se enquadrar no conceito de entidade de classe de âmbito nacional, que são aquelas que reúnem membros que se dedicam a uma só e mesma atividade profissional ou econômica.

Nenhuma decisão judicial impede a entrada em vigor da lei, que, por enquanto, é válida, desde a 0h desta sexta (7).

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