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04/10/2005

Que os verdadeiros ativistas judiciários se ergam

The New York Times
Nicholas D. Kristof

Em Nova York
NYT Image

Nicholas Kristof é colunista
Com outra batalha pela Suprema Corte se aproximando, desta vez em torno de Harriet Miers, vamos reconhecer algo: os republicanos estão certos em se queixarem do ativismo judiciário.

Um dos erros fundamentais que os liberais cometeram após a Segunda Guerra Mundial foi buscar continuamente o progresso social por meio dos tribunais em vez do processo político.

Isto começou bem, com a decisão por unanimidade do Tribunal Warren no caso Brown versus Secretaria de Educação para forçar a dessegregação das escolas. Tal decisão foi tão manifestadamente certa --e rotas alternativas para a justiça estavam tão claramente esburacadas-- que as decisões nos tribunais passaram a ser o modelo seguido pelos liberais para obterem uma sociedade mais humana.

A esquerda foi à Suprema Corte para obter uma série de vitórias que nunca teria conseguido por meio do processo político: a proibição das orações nas escolas, a proteção de manifestantes que usavam palavrões, a garantia de advogados para réus criminais, a obtenção do direito de privacidade que protegeu o uso de contraceptivos e o aborto.

É quase considerado certo na esquerda que, se você apóia os direitos de aborto, você concorda com a decisão Roe versus Wade, ou, se apóia o direito dos gays, você é a favor das decisões judiciais que endossam o casamento gay. Mas decisões de tribunais podem constituir uma justiça delicada e uma lei ruim.

Archibald Cox, o grande advogado constitucionalista, ansiava por progresso social mas ficava incomodado com a interpretação extrapolada da Constituição. Por exemplo, quando outros caminhos não estavam disponíveis, a Suprema Corte usou a 13ª Emenda, que simplesmente proíbe a escravidão, para proibir a discriminação contra os negros. Foi um resultado digno, obtido com a tortura da Constituição.

Não me entenda mal: eu concordo com o espírito das decisões do Tribunal Warren, e na infância adorava o juiz William Douglas da forma como meus amigos adoravam (o jogador de beisebol) Hank Aaron. (Eu era uma criança intolerável.)

Eu via como as decisões dos tribunais podiam afetar nossas vidas: meu colégio na zona rural do Oregon proibia professores e alunos de terem pêlo facial, até que a União das Liberdades Civis Americanas assumiu o caso --e o colégio cedeu.

Assim, os tribunais eram freqüentemente o caminho mais eficiente para promover uma agenda liberal, e casos como Roe versus Wade agora merecem respeito como precedentes. Mas havia dois problemas na abordagem ativista.

O primeiro era que tais decisões alienavam os americanos comuns, que não conseguiam entender como a Constituição proibia as orações na escola mas protegia obscenidades. A frustração ainda ferve contra os liberais que tentam impor seus valores no interior do país, e uma conseqüência foi a ascensão da direita religiosa.

O segundo problema é que os conservadores podem jogar o mesmo jogo de ativismo judiciário para promover uma agenda social. Alias, eles já estão fazendo isto.

"O ativismo judiciário" é geralmente associado aos liberais, mas Paul Gewirtz, da Escola de Direito de Yale, mostrou que recentemente há uma probabilidade maior de os conservadores derrubarem leis aprovadas pelo Congresso.

Clarence Thomas, juiz conservador da Suprema Corte, votou pela invalidação de 65% das leis que passaram por ele em casos, enquanto aqueles com menor probabilidade de fazê-lo eram Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer. De fato, Breyer escreveu um novo livro ponderado, "Active Liberty", que pede por uma restrição do Judiciário e sugere que o melhor local para resolver questões nacionais cruciais é nos legislativos, e não nos tribunais.

Um número crescente de pessoas na esquerda está questionando a idéia tradicional de usar os tribunais para obtenção de uma sociedade mais liberal. Ginsburg, em suas audiências no Senado, até mesmo criticou a amplitude da decisão Roe versus Wade de sabotar o processo legislativo: "Minha visão é que se Roe tivesse sido menos abrangente, as pessoas a teriam aceitado mais prontamente, teriam se expressado na arena política de uma forma mais duradoura sobre esta questão".

Na revista do Conselho da Liderança Democrata, William Galston alertou: "Nós temos que reconhecer que como partido, nós nos abrimos às acusações de elitismo. Nós não podemos ser um partido eficaz se substituirmos mobilização por litígio. Nós não podemos ser um partido democrático se não confiarmos nas pessoas".

Isto não significa confiar cegamente em Miers ou em qualquer outro indicado para a Suprema Corte. Mas significa que o modo principal de buscar uma agenda mais liberal, como a permissão do casamento gay ou a proibição de exibições públicas dos Dez Mandamentos, deve ser o processo democrático, não os tribunais não democráticos.

E também sugere que os republicanos estão certos ao se queixarem do ativismo judiciário --e devemos fazer com que sigam sua própria palavra. Conquistas sociais devem ser buscas no legislativo, não no tribunal George El Khouri Andolfato

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