EUA decidem quais tipos de informação serão protegidos em lei de privacidade digital

Peter J. Henning

  • Ted S. Warren/AP

    A Lei de Comunicações Armazenadas poderá autorizar investigadores a obter e-mails em posse da Microsoft

    A Lei de Comunicações Armazenadas poderá autorizar investigadores a obter e-mails em posse da Microsoft

Em outubro de 1986, o programa de televisão mais assistido nos EUA era "The Cosby Show", Janet Jackson liderava as paradas de sucesso musicais com "When I Think of You" e "Crocodile Dundee" abocanhava as bilheterias de cinema.

Naquele mês, o Congresso aprovou um estatuto obscuro chamado Lei de Comunicações Armazenadas, que se tornou muito mais relevante agora, 30 anos depois, quando a Suprema Corte terá duas oportunidades de ajudar a definir o âmbito da privacidade digital sob uma lei aprovada quando o telefone celular e o e-mail mal existiam.

Para obter comunicações eletrônicas, o governo precisa ter um mandado para qualquer item que seja mantido por 180 dias ou menos por um provedor de serviços de computador. Isso significa estabelecer a causa provável de que a prova desejada se relaciona a um crime.

Para qualquer coisa mais antiga que isso, entretanto, os investigadores só precisam de uma intimação do júri ou administrativa, desde que a pessoa cujas comunicações são procuradas tenha sido informada. A notificação pode ser retardada em até 90 dias se a divulgação puder ter algum efeito adverso, como a destruição ou alteração de provas.

Em 1986, o Congresso considerava abandonadas as comunicações com mais de seis meses, e portanto sujeitas a proteção reduzida, uma ideia que parece tola hoje, quando e-mails e textos podem ser guardados por anos.

Outro dispositivo do estatuto permite que os investigadores obtenham informação do provedor sobre um assinante de qualquer serviço eletrônico, como telefone celular, obtendo uma ordem judicial sobre "bases razoáveis para se acreditar" que os registros são relevantes para uma investigação criminal.

Esse é um critério mais baixo que causa provável, a exigência habitual para um mandado de busca e apreensão.

É esse limite inferior para se obter informação que está em questão no caso Carpenter x Estados Unidos, que a Suprema Corte julgará em sua próxima sessão, a partir de outubro.

Os réus foram condenados por organizar uma série de roubos na área de Detroit, em que serviram como vigias estacionados perto das lojas. O governo obteve ordens para que as operadoras de celular fornecessem informação sobre a localização de celulares, mostrando onde estavam no momento dos crimes diferentes números ligados ao bando que realizou os furtos.

Armados com dados de várias torres de celular, os promotores mostraram no julgamento que os telefones dos réus estavam distantes 800 metros e 3.200 metros dos roubos, o que ajudou a ligá-los aos verdadeiros infratores.

Os réus tentaram suprimir essa informação, afirmando que constituía uma busca por seus telefones de forma que o critério de bases razoáveis para a ordem, segundo a Lei de Comunicações Armazenadas, não cumpria o requisito de causa provável contido na Quarta Emenda constitucional.

O Tribunal de Apelações do 6º Circuito dos EUA, em Cincinnati (Ohio), recusou a alegação, decidindo que "embora o conteúdo de comunicações pessoais seja privado, a informação necessária para levar essas comunicações do ponto A ao ponto B não o é".

Portanto, os réus não tinham interesse de privacidade na informação detida pelas operadoras sobre sua localização, e o requisito constitucional de causa provável não se aplicava.

O caso Carpenter levanta uma pergunta fundamental sobre até onde deve ir a proteção da privacidade da Quarta Emenda, que segundo seus termos se aplica a "pessoas, casas, papéis e objetos", para proteger dados gerados pelos dispositivos eletrônicos de uma pessoa.

O juiz-presidente John G. Roberts Jr. escreveu no caso Riley x Califórnia, uma decisão de 2014, que os telefones celulares hoje são "uma parte tão presente e insistente da vida diária que o proverbial visitante de Marte poderia concluir que são uma parte importante da anatomia humana".

No caso Riley, o tribunal decidiu que uma busca sem mandado do celular de um detido era inconstitucional, explicando que o que distingue o dispositivo de outros artigos que poderiam ser encontrados com uma pessoa e que a polícia poderia examinar é "sua enorme capacidade de armazenagem".

Mas vasculhar o conteúdo de um telefone ou computador não é necessariamente a mesma coisa que obter a informação local que é transmitida à operadora, especialmente quando uma pessoa pode acioná-la usando um aplicativo como Find My Phone.

Em um caso de 2012, EUA x Jones, a Suprema Corte decidiu que o uso de um rastreador de GPS ligado a um carro era uma busca regida pela Quarta Emenda.

A juíza Sonia Sotomayor explicou em uma opinião concorrente que os interesses de privacidade na localização específica de uma pessoa exigiam que os investigadores tivessem um mandado, porque obter essa informação "permite que o governo verifique, mais ou menos à vontade, suas crenças políticas e religiosas, hábitos sexuais e assim por diante".

No caso Carpenter, os juízes terão de sopesar se os dados de localização de celular são diferentes de um rastreador de GPS, porque saber onde uma pessoa está em um raio de aproximadamente 1.500 metros pode não ser uma invasão de privacidade suficiente para se enquadrar na Quarta Emenda.

Obter a localização de um celular tampouco revela o conteúdo de qualquer comunicação, somente que uma ligação foi feita, por isso a proteção oferecida pela decisão no caso Riley pode não se aplicar.

Outro caso envolvendo a Lei de Comunicações Armazenadas que poderá ser apresentado aos juízes envolve o alcance territorial de um mandado autorizando os investigadores a obter e-mails em posse da Microsoft.

O Tribunal de Apelações do 2º Circuito dos EUA, em Manhattan, no caso Microsoft x EUA, decidiu que o mandado não se aplicava a e-mails armazenados em um servidor em Dublin (Irlanda) porque no estatuto não há indício de que o Congresso pretendesse autorizar uma busca fora dos EUA.

O Departamento de Justiça enviou uma petição à Suprema Corte em 22 de junho em que pede uma revisão dessa decisão, afirmando que era "errado, incoerente com o arcabouço desse tribunal para análise de questões de extraterritorialidade e altamente prejudicial à aplicação da lei criminal".

Esses pedidos são muitas vezes concedidos porque os juízes contam com o gabinete de procurador-geral para identificar casos que têm implicações legais importantes.

Outro fator favorável à concessão da revisão é que a decisão do 2º Circuito não foi seguida por tribunais federais distritais na Filadélfia, em San Francisco, Washington e Wisconsin, que aplicaram mandados para obter registros de e-mails que podem ter sido armazenados no exterior. Uma nota na "Harvard Law Review" criticou a decisão porque "não reconheceu a natureza 'territorial' dos dados".

A Microsoft está combatendo o esforço para aplicar a Lei de Comunicações Armazenadas a registros eletrônicos fora dos EUA, apontando em uma postagem no blog da empresa que o novo Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia, que deverá entrar em vigor no próximo ano, tornará ilegal transferir dados de clientes da Europa aos EUA.

Isso poderá colocar organizações globais de tecnologia como Google e Microsoft na difícil posição de equilibrar exigências de maior privacidade com esforços para investigar crimes que podem resultar em grandes multas caso não sejam acatados.

Determinar como a informação digital se encaixa em uma proteção constitucional aprovada quando só havia "pessoas, casas, papéis e objetos" que podiam ser vasculhados exige que a Suprema Corte imagine o âmbito das expectativas de privacidade em um mundo muito diferente do século 18.

O problema é que os desafios jurídicos adotam uma abordagem comezinha de um estatuto adotado há mais de 30 anos, e os tribunais não podem reescrever dispositivos que podem estar extremamente defasados.

A Câmara dos Deputados aprovou a Lei de Privacidade dos E-mails em fevereiro para modernizar as proteções concedidas às comunicações eletrônicas que exigiriam obter um mandado de busca em quase todos os casos.

Essa proposta encontrou resistência no Senado no ano passado, quando o secretário da Justiça, Jeff Sessions, então um senador do Alabama, tentou adicionar um dispositivo para permitir que os órgãos judiciais dispensassem o mandado em situações de emergência.

Se a legislação passará pelo Senado é uma questão em aberto, e não está claro se o presidente Donald Trump assinaria a lei se o Departamento de Justiça for contra.

Isso pode significar que a Suprema Corte terá de estabelecer os parâmetros gerais da privacidade digital enquanto o Congresso tenta lidar com os detalhes de um mundo de comunicação eletrônica que continua evoluindo rapidamente.

Os dispositivos conectados à internet, como telefones celulares, relógios e monitores de treinamento físico, que facilitam nossos hábitos e comunicações são um fato da vida cotidiana, e a Suprema Corte terá de começar a traçar linhas claras em torno de que tipos de informação eletrônica são --ou não-- protegidos pela Quarta Emenda.

Simplesmente afirmar que há um direito à privacidade não oferece muita ajuda para determinar até onde essa proteção deve chegar em um mundo digital.

Tradutor: Luiz Roberto Mendes Gonçalves

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