Microcefalia não se equipara à anencefalia para justificar aborto

Júlio César Martins Casarin

Júlio César Martins Casarin

Especial para o UOL

Recentemente, a ONU fez uma recomendação no sentido de que não seja considerado crime o aborto de fetos com microcefalia. Isso acirrou uma discussão jurídica sobre o tema no Brasil. Afinal, em meio a esta praga do "Odiado-Aedes" que nos assola, estaria liberado o aborto para casos comprovados de microcefalia (fetos com cérebro diminuído)?

E podemos afirmar que a resposta é não! A legislação brasileira é bastante específica ao relacionar os casos de excludente de criminalidade no caso de aborto, e são apenas três: quando a gravidez é resultante de estupro, quando ela traz risco de morte para a mãe e a de fetos com anencefalia (fetos sem cérebro).

As duas primeiras hipóteses estão previstas em lei. Não há muito o que discorrer. Não seria justo e nem moralmente aceito que uma mulher fosse obrigada a dar à luz um filho de seu estuprador ou que corresse risco de morte em razão de sua gravidez. E por isso mesmo o artigo 128 do Código Penal não deixa dúvidas: "Não se pune aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal" .

Já com relação aos casos de anencefalia não há expressa previsão legal. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) número 54, decidiu pela possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. Nesse caso, entendeu a Corte maior do país que não se poderia obrigar uma gestante a carregar por nove meses um feto que ao nascer não teria chances de ver a luz do sol.

Esses três e apenas esses três casos estão previstos no ordenamento jurídico vigente no Brasil. Então, como facilmente se percebe, a lei brasileira não permite o aborto no caso de fetos com microcefalia.

A discussão não está isenta de paixões. Por isso é importante fundamentar e pautar o assunto à luz da Constituição Federal, a nossa lei maior. A questão mais do que legal é constitucional.

Para começar há o princípio (insculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição), no qual o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana garante a promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação, o que não exclui fetos portadores de microcefalia. Ademais, o artigo 5º § 3º da CF/88 diz que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Ora, o Brasil é signatário do pacto internacional sobre direitos civis e políticos, publicado em 07 de julho de 1992 no Diário Oficial da União. E este, em seu artigo 6º, item 01, estabelece: "O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida".

Sem dúvida alguma, como facilmente se percebe, a vida latente no feto com microcefalia está protegida constitucionalmente e internacionalmente em todos os tratados de direitos humanos. Nem se argumente que, por analogia, a microcefalia poderia equiparar-se à anencefalia, na medida em que o princípio da legalidade afasta a analogia em leis penais incriminadoras.

Somente com a evolução das pesquisas médicas e, posteriormente, um ato do Poder Legislativo (Congresso Nacional) modificando a lei vigente no país, poderá, futuramente, ser descriminalizado o aborto nesse caso específico. Até lá, a prática do aborto na hipótese de microcefalia continua sendo crime no Brasil.

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Júlio César Martins Casarin

é advogado especialista em direito civil e em direito trabalhista, sócio da Nelson Wilians Advogados Associados. É também membro da Comissão Trabalhista da OAB/SP e coautor dos livros "Direito Empresarial do Trabalho" (ed.Plenum) e"Comentários à Lei do Super Simples" (ed. Quartier Latin)

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