Decisão do STJ não coloca ponto final na publicidade infantil

Tiago Cardoso Vaitekunas Zapater

Tiago Cardoso Vaitekunas Zapater

Especial para o UOL

O julgamento recente de um Recurso Especial pelo STJ voltou a trazer à tona o debate sobre a legalidade de publicidade dirigida ao público infantil. O caso ganhou destaque a partir do áudio do julgamento, em especial, do voto-vista do ministro Herman Benjamin. Segundo o ministro, a publicidade de alimentos dirigida a crianças seria, sempre, abusiva e, portanto, proibida.

Essa proibição não significaria, no entanto, interferência do Estado na autoridade dos pais para educar. Segundo o ministro, que se declara "isento porque não tenho filhos", a publicidade infantil é que retiraria essa autoridade diante do "poder de berro" das crianças.

O ministro declarou, ainda, que os argumentos da empresa seriam "iguaizinhos" aos utilizados no passado para defesa da publicidade do tabaco, e já teriam sido afastados pelo STF. Por essa razão, caberia ao STJ passar uma mensagem não só para a empresa, mas "para toda a indústria alimentícia: ponto final! Acabou.", declarando tratar-se de um "julgamento histórico.

Contudo, um olhar atento sobre o caso mostra outros aspectos importantes. O recurso julgado pelo STJ foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que, não só foi mantida, mas declarada irretocável pelo próprio STJ.

Dessa forma, o alcance e a abrangência do julgamento do STJ são determinados pela decisão do TJ-SP, segundo a qual "em um primeiro momento, a campanha publicitária (dirigida ao público infantil) se mostra normal e aceitável", mas há "elementos que a tornam abusiva". Ou seja, nem toda publicidade dirigida ao público infantil é abusiva, mas, aquela, objeto do processo, era abusiva. Ao final, o TJ-SP proibiu a empresa de "promover campanha de publicidade para crianças, sem estrita observância das regras próprias".

Assim, ao manter esse acórdão, o STJ não colocou um ponto final na questão, mas sim o ponto inicial: a abusividade, ou não, da publicidade infantil deve ser averiguada caso a caso.

E, ao contrário do que disse o ministro, não se aplicam ao caso os mesmos motivos que levaram o STF a declarar constitucional a proibição da publicidade de tabaco. No caso do tabaco, existe uma lei (9.294/96) que expressamente restringe a publicidade. Já a publicidade infantil não é proibida. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) proíbe a publicidade que "explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança" (artigo 37, § 2º), mas não toda e qualquer publicidade dirigida à criança.

Ademais, está na Constituição (art. 220, caput) que "a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo –o que inclui a criação publicitária– não sofrerão qualquer restrição", com exceção às hipóteses previstas na própria Constituição (art. 220, § 4º), que permitem ao legislador restringir a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. A publicidade infantil não está entre as hipóteses que a Constituição admite para restrição da publicidade.

Por fim, a justificativa dada pelo ministro, de que a publicidade infantil retiraria a autoridade dos pais, em razão do "poder de berro" da criança, não convence. Por não ter filhos, o ministro se considera isento decidir com base na sua opinião sobre o "poder do berro". Na minha opinião, como pai de dois filhos, de 5 e 3 anos, acho ótimo que a publicidade infantil me proporcione a oportunidade de falar, muitas e muitas vezes, não. Contudo, em uma República, as decisões sobre liberdades constitucionais não deveriam depender da opinião dos homens, mas daquilo que as leis dizem, mesmo quando o que elas dizem dá um trabalho danado para aplicar.  

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Tiago Cardoso Vaitekunas Zapater

é professor de Direito do Consumidor, doutor em Filosofia do Direito e advogado associado da Trench, Rossi e Watanabe Advogados

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