LGPD e Defesa da Concorrência: o caso Facebook

Em setembro de 2020, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), nº 13.709/2018, entrou em vigor e trouxe novo marco regulatório para empresas, governo e sociedade. A lei confere protagonismo ao cidadão, que definirá se seus dados pessoais poderão ou não ser tratados por terceiros, e regula todo tratamento destas informações dentro e fora do Brasil.

Ao trazer regras claras sobre processos de coleta, armazenamento e compartilhamento de informações, a lei, baseada no Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia, garante inovação e maior proteção aos dados pessoais, já que tem em sua base principiológica a segurança, prevenção, responsabilização e prestação de contas.

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Não obstante esses destaques, ressalta-se dentre os fundamentos da LGPD previstos no art. 2º o respeito à privacidade, ao desenvolvimento econômico e tecnológico, à inovação, à livre concorrência e à defesa ao consumidor. Todos têm uma interface com a defesa da concorrência.

Diante dessa interface e seus desafios, o objetivo deste artigo é examinar a relação entre a LGPD e a defesa da concorrência de um ponto de vista prático: com o exemplo do caso do Facebook, analisado pela autoridade antitruste da Alemanha (Bundeskartellamt).

A proteção dos dados é um valor absolutamente legítimo, assim como é a concorrência. Em princípio, eles não se confundem, mas ambos são extremamente relevantes para a sociedade.

A questão é se a proteção de um valor colide com o outro. Acreditamos que não.

Analisemos a paradigmática decisão tomada em 2019 pelo Bundeskartellamt, em processo aberto contra o Facebook. Pela deliberação, houve a proibição de condicionamento para acesso à rede social da coleta de dados de outros aplicativos do grupo, em especial WhatsApp e Instagram, bem como proibição de combinação das informações da "conta Facebook" com informações obtidas a partir de sites visitados pelo usuário.

Em suma, o que se proibiu, para a proteção dos dados, foi certa relação vertical ou mesmo horizontal que eventualmente poderia gerar efeitos concorrenciais, como criação de dificuldades à entrada, funcionamento de concorrentes ou a exclusão dos mesmos. Dessa forma, a restrição legal dificultou a ocorrência de infrações contra a ordem econômica.

Porém, há uma questão polêmica. Embora a autoridade alemã tenha considerado a posição dominante, que é uma variável econômica muito relacionada ao direito antitruste, a preocupação foi essencialmente com o descumprimento do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados, equivalente europeu, e nossa inspiração, para a nossa LGPD. Ou seja, a autoridade se valeu de conceitos próprios do direito concorrencial para endereçar uma questão relativa a privacidade de dados.

No Brasil, a lógica seria a mesma? À luz do desenho legal-institucional pelo qual nosso país optou, a resposta seria não.

Importante destacar que o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem reconhecimento nacional e internacional pela sua competência em proteger a concorrência. Quando a autoridade antitruste entra em outra seara, ou pretende proteger outros valores, certamente que não terá a mesma competência técnica. Além disso, a decisão dos valores a serem protegidos em uma sociedade, bem como a definição de quem será o guardião desses valores, é uma decisão política.

Para tornar a discussão mais clara, delineamos uma hipótese a partir do caso Facebook. Vamos supor que a coleta de dados de terceiro de fato tivesse representado uma clara invasão na privacidade das pessoas e um prejuízo ao consumidor na forma de excesso de publicidade. Façamos aqui um adendo: essa avaliação entre publicidade e oferta "gratuita" de serviço é bastante complexa, e o fato é que, menos publicidade, ou uma publicidade menos eficiente, gera menos valor e tende a resultar em menos serviços "gratuitos" para os consumidores.

A pergunta é: qual a preferência do consumidor? Tem-se a discussão de o consumidor autorizar expressamente o uso dos dados, que é a questão do "opt-in" e "opt-out", mas a economia comportamental traz uma série de questões sobre a limitação da racionalidade do consumidor nesses casos. Em suma, a discussão deve ir muito além de o consumidor autorizar ou não o uso dos seus dados, e como seria essa autorização para de fato refletir seu real interesse.

A questão é que, nessa hipótese, o consumidor fora supostamente prejudicado, mas não teria havido nenhuma medida exclusionária de concorrentes por parte do Facebook. A única possibilidade de condenação seria pelo fato de o consumidor ter sido prejudicado diretamente pela empresa, como se cobrasse um suposto "preço excessivo", mas nada que tivesse afetado a concorrência.

Ocorre que, se o preço excessivo, puro e simples, não é considerado infração pelo Cade — entre outros motivos pela grande dificuldade para essa avaliação —, o que dizer de preços baseados em obtenção de dados privados e utilização desses dados para publicidade? Ademais, um avanço do Cade certamente criaria um conflito de competência com outros órgãos, como aqueles responsáveis pela defesa do consumidor ou pela proteção de dados, o que pode gerar uma insegurança jurídica com custos sociais elevados.

Por outro lado, é claro que a informação de massa pode afetar a análise concorrencial, tanto em atos de concentração quanto em processos administrativos. O teste do monopolista hipotético, por exemplo, na situação em que o pagamento é feito pelo uso da informação, não seria aplicável, sendo necessário buscar formas alternativas para a definição do mercado relevante. No mérito, em atos de concentração, a junção de banco de dados poderia aumentar significativamente os riscos à concorrência, em que pese a eficiência dessa junção. Já em processos administrativos, as redes sociais com amplo poder de mercado, por exemplo, poderiam utilizar o acesso à informação para prejudicar concorrentes ou favorecer suas próprias empresas.

Lembramos, contudo, que a análise é bem mais complexa na prática do que na teoria. Averiguar se essa junção é valiosa ou não depende de uma série de fatores, como dos dados em si, dos algoritmos e da própria dinâmica do mercado. Qualquer mudança nessas variáveis pode ter um impacto gigantesco na empresa e, por consequência, no mercado.

Do ponto de vista das consequências concorrenciais com a entrada em vigor da LGPD, o que se percebe com o advento da economia digital — baseada em plataformas e a utilização de Big Data — é que os modelos de negócios tradicionais analisados pela autoridade antitruste brasileira tornaram-se complexos, pois ampliou exponencialmente a interação entre agentes, reduziu custos, gerou externalidades positivas e novas oportunidades de criação de valor. Porém, essa nova perspectiva não invalida a análise tradicional feita pelo Cade, que apenas aprimorará sua visão com novas e complexas variáveis advindas do mercado digital.

Por fim, reforçamos o caráter cooperativo da relação entre o Cade e as demais entidades e órgãos públicos, sendo o esforço plural a forma mais eficaz de dar efetividade à sua missão legal no combate a condutas anticompetitivas e controle de estruturas. Assim como quaisquer questões contemporâneas cada vez mais complexas que vêm emergindo neste mundo globalizado, contando com crescente número de variáveis, a presente problemática exige a soma das atuações de variadas instituições governamentais independentes, visando aumentar a probabilidade de conter os possíveis riscos.

Alexandre Barreto é presidente do Cade e Ana Luiza Mahon, chefe de gabinete da Presidência do Cade