Mendonça: rever leniência é matéria constitucional. E a histeria das viúvas

Acordo de Leniência: O que é mesmo esse tal acordo? É aquele que se celebra entre autoridades de investigação e pessoas jurídicas flagradas em malfeitos contra a administração pública e afins. Em troca da cooperação, oferece-se a redução de sanções. A pena se aplica por meio de multas e de restrições para celebrar acordos com entes estatais e públicos.

Deveria ser uma espécie de delação premiada da pessoa jurídica. Só que não. A delação, efetivamente, diminui a pena e até livra da punição. O acordo de leniência, até agosto de 2020, fazia o contrário: matava os celebrantes ou os condenava à morte. A disciplina está na Lei 12.846. Mal aplicada, levou empresas à lona, desempregou milhares e ferrou o país. Sigamos.

O que é que as três legendas peticionaram ao Supremo, em ação liderada pelo escritório Warde Advogados, com o concurso de Maimoni Advogados Associados e Oliveira, Moraes & Silva, Advogados? Deixemos que fale o próprio pleito, transcrevendo um trecho do documento:
(i) suspender, liminarmente, a eficácia das obrigações pecuniárias (indenizações e multas) impostas em todos os acordos de leniência celebrados entre o Estado e empresas investigadas durante a Operação Lava Jato, antes da celebração do ACT, em 06.08.2020;

(ii) obter, do Supremo, a fixação de interpretação conforme a Constituição da Lei no 12.846/2013 e do Decreto no 11.129/2022, afastando, de uma vez por todas, a hermenêutica punitivista e inconstitucional do lava-jatismo, garantindo, nesse particular, a presença, no âmbito federal, da Controladoria-Geral da União ("CGU") como proponente ou órgão de controle, enquanto centro racionalizador do agir estatal, para a celebração de acordos desse gênero;

(iii) fazer com que se reconheça, em sede de jurisdição constitucional, que os acordos foram pactuados em situação de extrema anormalidade político-jurídico-institucional, mediante situação de coação e, portanto, sob um Estado de Coisas Inconstitucional ("ECI"); e, por fim,

(iv) possibilitar a revisão de tais acordos à luz dos critérios a serem fixados pelo Supremo Tribunal Federal mediante julgamento desta ADPF.

NÃO É ANULAÇÃO DE ACORDO. E O "ACT"
Como se lê, jamais se pretendeu anular os acordos. O que se pleiteia é que sejam revistos, reconhecendo-se que as circunstâncias em que foram celebrados estavam marcadas por excepcionalidades que ferem disposições e garantias constitucionais.

A ADPF se refere a todos os acordos? Não! Apenas àqueles feitos — ou impostos, segundo a dinâmica apontada na petição — antes da celebração do ACT (Acordo de Cooperação Técnica), que é de 6 de agosto de 2020. Então é preciso dizer o que é esse tal ACT.

Acordo de Cooperação Técnica. Tratou-se de um entendimento firmado, por iniciativa do STF, entre Advocacia Geral da União, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunal de Contas da União e o próprio Supremo para estabelecer parâmetros para os acordos de leniência. A Procuradoria Geral da República acabou não assinando em razão da oposição de uma fatia do Ministério Público Federal.

COMO QUEBRAR EMPRESAS, O PAÍS E INFLUENCIAR PESSOAS
Um dos advogados que assinam a petição é Walfrido Warde, parceiro deste escriba no podcast "Reconversa". Ele é autor do livro "O Espetáculo da Corrupção" - Como um sistema corrupto e o modo de combatê-lo estão destruindo o país", publicado em 2018. Aliás, aproximaram-nos, num primeiro momento, a ojeriza aos métodos da Lava Jato e a constatação de que ela destruía empresas, empregos e o Brasil.

Por que faço referência ao livro? Warde já apontava, dois anos antes do ACT, que a algaravia de entes, cada um atuando por sua conta e segundo critérios próprios, concorria para a corrosão das empresas. Transcrevo um trecho:

"Em agosto de 2017, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - o TRF-4 - decidiu que os acordos de leniência, no âmbito federal, não podiam ser celebrados sem a anuência dos representantes da União, ou seja, sem a CGU e a AGU.

Antes disso, a CGU já tinha dado sinais de irresignação diante do protagonismo assumido pelo MPF, para dar continuidade a processos administrativos de responsabilização, que poderiam levar à improbidade administrativa, ainda que a empresa tivesse celebrado leniência com a Procuradoria Federal. A AGU fez algo parecido, recusando-se a desistir das ações judiciais de improbidade que havia ajuizado.

Não por acaso, muitas empresas que já tinham celebrado acordos de leniência com o Ministério Público viram-se na necessidade de fazer o mesmo com a CGU e com a AGU, sob a imensa dificuldade de não ter mais o que trocar, porque já haviam dado tudo o que tinham aos procuradores.

Quando tudo parecia resolvido, sobretudo para aquelas poucas empresas que conseguiram celebrar acordos com o MPF e com a CGU e a AGU, um órgão de controle externo, o TCU, competente para o escrutínio de legalidade de todos esses acordos, torceu o nariz diante dos valores de indenização e de multa contratados. Ao tomar contas dos acordos de leniência da Odebrecht, por exemplo, celebrados com deus e todo mundo, quase os mandou pelo ralo. Só não o fez, nesse caso, porque a maioria dos ministros daquele tribunal decidiu dar de ombros à recomendação da assessoria técnica pela rejeição das leniências.

Em meio a esse festival de desencontros, não raro, a mão direita desautorizou a mão esquerda, ou a cabeça meneava afirmativamente enquanto o indicador, como para-brisas em dia de chuva torrencial, dizia não."

FICOU CLARO? E A ABERRAÇÃO
É evidente que se fazia necessário aquele Acordo de Cooperação Técnica -- e também é o que explica o fato de que a ADPF pede a revisão das leniências celebradas antes dele. Muitos agora vão se surpreender com uma escandalosa ilegalidade.

Sabem a quem a Lei 12.846 atribui a competência para coordenar o acordo de leniência? À Controladoria Geral da União (CGU). Está lá no Parágrafo 10 do Artigo 16:
"§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira."

Ah, dane-se a lei. O Ministério Público, na era dos desmandos lava-jatistas, criou uma central de coordenação e revisão de delações e leniências: a 5ª Câmara de Coordenação e de Revisão do Ministério Público — justamente aquela que pressionou para que a PGR não assinasse o acordo de cooperação técnica.

SOBRE O ADPF
O Parágrafo 52 da ADPF deixa claro que não se cuida de negar a eficácia de um acordo de leniência. Tampouco se quer pôr fim a esse expediente. Lá está escrito:

"Não se nega, em hipótese alguma, que a leniência é um caminho de sobrevivência para as empresas que praticaram atos de corrupção ou que deles se beneficiaram. É uma fórmula de continuidade, para preservar empregos, contratos e todo o tipo de interesse legítimo que gira no entorno de uma empresa, mesmo que envolvida com corrupção. É também um incentivo. A leniência alinha os interesses da empresa aos do Estado. Aquelas empresas que querem sobreviver devem cooperar, devem revelar, sem reservas, todos os atos ilícitos que praticaram, de que têm prova, assim como quais foram os seus autores e partícipes."

Mas como negar o ambiente de terror e de desalinhamento entre os vários entes do Estado quando muitas empresas aceitaram as condições que lhes foram impostas?

Vale a pena ler os parágrafos 56 e 57 da petição:

"56. Primeiro porque as empresas não sabiam com quem dialogar, na medida em que não se tinha clareza empírica de quem é competente para celebrar acordos de leniência que tragam segurança jurídica à empresa leniente. Segundo porque os termos dos acordos de leniência firmados à época da Operação Lava Jato (e outras operações similares), antes, portanto do ACT, foram demasiadamente prejudiciais às empresas. Se em um primeiro momento o acordo de leniência foi a tábua de salvação de grandes empresas, viu-se depois que os acordos estão eivados de ilicitudes, tais como as apresentadas nesta ação.

57. Muitos (se não a grande maioria dos) acordos de leniência foram firmados a partir de delações (colaborações) premiadas feitas por administradores (delatores) que estavam presos ou bem próximos de serem presos. Foi neste cenário de pavor ocasionado por uma série de ilicitudes da Operação Lava Jato e de outras operações que foram negociados e celebrados acordos de leniência, na maioria das vezes com valores estratosféricos e que prejudicaram e continuam a prejudicar o desempenho das empresas brasileiras. Não havia, importante ressaltar sempre, o ACT, capitaneado por este E. Supremo Tribunal Federal."

ALGUÉM AINDA DUVIDA DAS ILEGALIDADES DA LAVA-JATO?
Não me aterei, não neste texto, às evidencias de ilegalidades cometidas pelas Lava Jato. Quando seu ex-coordenador, como fez Deltan Dallagnol, confessa que negociava, sim, com entes estrangeiros multa a ser aplicada a empresa brasileira e a destinação do dinheiro, sem o conhecimento do Estado Nacional, fica-se com a impressão de que tudo já foi dito. Acreditem: há muitos horrores que ainda não saíram daquela caixa de Pandora.

Que aspecto se ignorou solenemente ao tempo em que a força-tarefa dava a última palavra sobre delações e leniência? Que as empresas não são elementos atinentes apenas a seus sócios controladores e acionistas. O 13º Princípio do Acordo de Cooperação Técnica, coordenado pelo STF, define com correção:
"Décimo terceiro princípio: da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo vedada a imposição de obrigações e sanções em medida superior àquelas condizentes ao atendimento do interesse público e à recuperação de ativos em montante suficiente à prevenção do ilícito e à justa indenização dos prejuízos ao erário, sempre prevalecendo a lógica de que o colaborador não pode estar nas mesmas condições do não colaborador, mas também não pode equiparar-se àquele que, desde o início, optou por não delinquir"

Um acordo não pode quebrar a empresa sem que se esteja ferindo também a Constituição.

A EMPRESA COMO ENTE SOCIAL
A empresa é um ente social. Assim a entende, corretamente, a ADPF:
"218. Pois bem. Esta situação (= desproporcionalidade das obrigações pecuniárias) viola outros dois preceitos fundamentais indissociáveis nos acordos de leniência: (i) princípio da preservação da empresa e o (ii) princípio da proteção da incolumidade do erário público. Vejamos brevemente.

219. O mercado interno, por expressa disposição constitucional, integra o patrimônio nacional (art. 219, CF) e a sua proteção, passa, obviamente, pelo reconhecimento da função social das empresas e a necessidade de serem preservadas. Este reconhecimento da importância social das empresas e, por conseguinte, da necessidade de sua preservação, extrai-se primariamente do direito de propriedade e a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII), mas especialmente do art. 170, inciso III, da Constituição Federal. A Carta Magna, portanto, reconhece a importância das empresas para o mercado nacional e para a sociedade, e estabelece a necessidade de preservá-las."

Aliás, o Princípio Oitavo do Acordo de Cooperação estabelece:
"Oitavo princípio: da preservação da empresa e dos empregos, considerando que a continuidade das atividades de produção de riquezas é um valor a ser protegido sempre que possível, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora e o emprego dos trabalhadores, preservando-se suas funções sociais e o estímulo à atividade econômica, observado o disposto no Artigo 5 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgado pelo Decreto 3.678, de 30 de novembro de 2000;"

As carpideiras do lava-jatismo e os espadachins da reputação alheia saíram a demonizar os três partidos e os advogados que assinam a ADPF como se envolvidos estivessem numa grande operação em favor da impunidade. É uma burrice. É uma estupidez. E é também preguiça porque não se ocuparam de ler a petição e nem sabem, no fim das contas, o que ela pede. Sabem como é: são 87 páginas. Mais fácil e rápido sair atirando.

A PRIMEIRA E CORRETA DECISÃO DE MENDONÇA
Voltem ao primeiro bloco de texto que está em vermelho. Lá está o que pedem os peticionários. Mendonça não concedeu a liminar. Mas deu um passo importante, parece, para disciplinar a desordem anterior a 2020. Vamos ver.

Em síntese, a ADPF objetiva a revisão das obrigações pecuniárias previstas nos acordos de leniências celebrados antes do ACT (Acordo de Cooperação Técnica).

Diferentemente do que foi noticiado, em tom alarmista, a ação não pede a anulação de nenhum acordo. O busílis está na revisão do que se celebrou mediante pressão e coação — os excessos e abusos da Operação Lava Jato. Do ponto de vista técnico, significa que os acordos foram pactuados perante um "Estado de Coisas Inconstitucional", hoje comprovado pela Vaza Jato e pela Operação Spoofing.

Na sua decisão, o ministro sintetiza a razão de ser da arguição, segundo aqueles que a promovem:
"Elencam como "principais ilicitudes cometidas" no contexto de tais acordos o seguinte rol: "a) os acordos de leniência firmados sob coação; b) arbitrariedade na criação de instituto inexistente no ordenamento jurídico: multa híbrida (multa + ressarcimento mínimo ao erário); c) abusos na identificação da base de cálculo das multas; d) celebração de múltiplos acordos de leniência; e) caixa dois eleitoral e a base de cálculo das obrigações pecuniárias; e f) fatos considerados na celebração dos acordos de leniência, mas que posteriormente não foram qualificados como ilícitos"

E também expõe fundamentos legais que os autores da ação afirmam terem sido violados:
"Apontam como preceitos fundamentais violados: "(i) princípio da legalidade; (ii) princípio da boa-fé e da boa Administração; (iii) princípio da moralidade; (iv) princípio da impessoalidade, (v) princípio da proporcionalidade; (vi) princípio da razoabilidade; (vii) princípio da finalidade; (viii) devido processo legal; e (ix) valores sociais do trabalho e livre iniciativa, fundamentos da ordem econômica constitucional brasileira, todos de envergadura constitucional (arts. 1º, IV, 5º, LIV, art. 37, caput, e 170 II, III, IV, VII e VIII, da CF)" (e-doc. 1, p. 12)"

O que fez Mendonça? Ele admitiu, neste primeiro momento, o processamento da ADPF. Trata-se de decisão de extrema relevância em virtude de dois aspectos principais:
1: o ministro aceita que se trata de tema com status constitucional. Ou seja, o caso deve ser analisado e julgado pelo STF;

2: como consequência lógica do primeiro, a ADPF se torna, por assim dizer, uma instância reguladora para que o STF determine os parâmetros constitucionais para a revisão das obrigações pecuniárias, de modo a coibir, e isto escrevo eu, não ele, os abusos perpetrados pela força-tarefa, o que concorrerá para a reestruturação de empresas — ENTES SOCIAIS, LEMBRAM-SE? — destruídas pela sanha lava-jatista.

Escreve o relator:
"Preambularmente, consigno que a relevância da matéria demanda apreciação com maior grau de verticalidade e estabilidade, pelo que deve o exame da controvérsia ser realizado em caráter definitivo. Assim, entendo pertinente adotar o rito abreviado previsto no Art. 12 da Lei nº 9.868, de 1999, aplicado por analogia, igualmente às Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental".

E o que diz o Artigo 12 da lei citada por ele? Isto:
"Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação."

Estão afastados os "amici curiae" (amigos da corte) inscritos para defender e se opor à ação. O ministro reconhece que a ordem social (sobrevivência das empresas) e a segurança jurídica impõem a celeridade. Afinal, quem se submeteu às exigências para a negociação, que negociação não era, antes da existência do Acordo de Cooperação Técnica o fez nas piores condições.

Por isso, a decisão determina que várias instâncias da administração pública — MPF, CGU, AGU, Ministério da Justiça e TCU — prestem esclarecimentos. Mendonça decidirá, na sequência, se concede ou não a liminar. Depois haverá juízo de mérito, submetido ao pleno.

Reitere-se: o primeiro e fundamental passo no resgate da legalidade foi dado. Trata-se, sim, de matéria constitucional, reconhece o relator. Ao contrário do que pregavam as viúvas carpideiras.