Proibir homens que fazem sexo com homens de doarem sangue é inconstitucional? O STF vai decidir

Atualmente, um homem heterossexual que tenha feito sexo com apenas uma parceira, mesmo que sem camisinha, pode doar sangue no Brasil, enquanto um homossexual que use preservativo fica vetado de doar pelos 12 meses seguintes à sua última relação sexual.

O Ministério da Saúde introduziu a norma que, na prática, inviabiliza a doação de sangue por homossexuais com a justificativa de reduzir o risco de contaminação por HIV em uma transfusão. A Procuradoria-Geral da República, a Ordem dos Advogados do Brasil e ONGs são contra a medida e apoiam uma ação, levada ao Supremo Tribunal Federal (STF), que questiona sua constitucionalidade.

E é esta ação que o tribunal começou a julgar na tarde de quinta-feira e concluirá na próxima quarta. O tema é polêmico, e os ministros deverão se debruçar sobre várias questões.

A restrição ao sangue de um homossexual fere a dignidade humana? Impede o exercício da cidadania? É razoável e proporcional ao seu objetivo? Há outra forma de fazer isso?

Afinal, é discriminação?

• 'Dormi menino e acordei menina': o dramático relato de britânico intersexual criado sob gênero errado
• 'Capoeira gospel' cresce e gera tensão entre evangélicos e movimento negro

Princípios e direitos

Ao apresentar seu voto, o ministro Edson Fachin, relator do caso, considerou a norma inconstitucional ao dizer que ela coloca em xeque direitos fundamentais de um grupo social e afirmou que as restrições "quase proibitivas", baseadas na orientação sexual e no gênero da pessoa com quem o candidato à doação se relaciona e não em uma conduta de risco, "incorrem em discriminação injustificada".

"A norma viola a forma de ser e existir destas pessoas e o fundamento do respeito à diversidade e à dignidade humana e afronta a autonomia de quem deseja doar sangue, que é limitada não por razão médica ou científica", disse Fachin.

O ministro considerou esse tratamento "desigual e desrespeitoso". "Não se pode negar a quem deseja ser como é o direito de ser solidário e membro partícipe de sua comunidade. O princípio deve ser conduta e não gênero." Para ele, se trata de uma "limitação desproporcional". "É imperioso modificar o critério de restrição", disse.

A ministra Cármen Lúcia. presidente do STF, agradeceu Fachin por seu "voto brilhantíssimo" e, por causa do horário, encerrou a sessão, que será retomada na próxima semana.

Contágio

O Ministério da Saúde e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), apoiados pela Advocacia-Geral da União e por diretores de hemocentros brasileiros, argumentam na ação que o veto temporário à doação por homens gays se baseia em estudos científicos sobre o "perfil epidemiológico dos grupos e situações, constatando aumento do risco de infecção em determinadas circunstâncias" envolvendo esses homens.

Não é o que acredita o PSB, partido autor da ação direta de inconstitucionalidade nº 5543, e outras organizações que também pedem o fim da medida, entre elas a Procuradoria-Geral da República, a Defensoria Pública da União, o Ordem dos Advogados do Brasil e grupos de defesa de direitos de lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (LGBT).

O PSB diz que, na prática, a norma impede que homossexuais doem sangue de forma permanente e que isso revelaria um "absurdo tratamento discriminatório por parte do Poder Público em função da orientação sexual".

O advogado Rafael Carneiro, que assina a petição do partido, defende que a política "ofende a dignidade humana e gera discriminação". "O maior risco de contaminação decorre da atividade sexual, não da orientação homossexual. Um heterossexual também pode ter relação anal sem camisinha e estar sujeito ao mesmo perigo que um homossexual."

Fazer sexo sem camisinha é a causa da maioria absoluta de casos de HIV no país: é o motivo apontado pelo Ministério da Saúde para 81,7% das 136.945 infecções pelo vírus em pessoas maiores de 13 anos reportadas entre 2007 e junho de 2016 ao Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan).

Heterossexuais representaram 36,7% dos homens brasileiros contaminados nos primeiros seis meses do ano passado - eram 47,3% em 2007. Homossexuais e bissexuais responderam por 59,5% dos novos casos de janeiro a junho de 2016 - eram 43,8% em 2007. Entre as mulheres, 95,9% ocorreram em relações heterossexuais.

Omissão

Em processos do STF, organizações da sociedade civil podem se apresentar para defender sua visão, no caso, se o veto é constitucional. São os chamados amicus curiae, ou amigos da corte. Todos os 13 inscritos na ação são contra a restrição.

"O limite de 12 meses não tem respaldo legal ou científico e viola o princípio da igualdade. É preciso tirar o foco da orientação sexual para evitar o caráter discriminatório", disse Gustavo Zortéa, da Defensoria Pública da União, à BBC Brasil.

Em parecer assinado por Rodrigo Janot, a Procuradoria-Geral da República argumenta que a medida fere a liberdade individual, não é razoável e veta de forma definitiva na prática essas pessoas de doarem ao exigir abstinência sexual por um ano, dando munição à homofobia e estigmatizando mais grupos que já são discriminados.

Janot disse ainda que autoridades de saúde se omitem ao não "adotar mecanismos menos gravosos" para garantir a segurança do material doado: "Nem mencionam o uso de preservativo em relações sexuais como critério de seleção de doadores, método com maior eficácia para evitar contágio".

Autoridades brasileiras citam indicadores de saúde para negar que a medida seja motivada por preconceito.

"No Brasil, dados apontam que a epidemia de Aids está concentrada em populações de maior vulnerabilidade, tais como homens que fazem sexo com homens, usuários de drogas e profissionais do sexo, com uma taxa de prevalência do vírus de 10,5%, enquanto, na população em geral, a taxa é de 0,4%", disse o Ministério da Saúde à BBC Brasil em nota, por meio de sua assessoria.

• Cientistas desvendam por que leite materno tem moléculas de açúcar que bebês não digerem

O ministério rejeita a acusação de discriminação e diz que o embargo de 12 meses vale para quem tenha feito sexo casual com um desconhecido, vítimas de estupro e seus parceiros, para quem se prostitui, foi preso, tenha feito uma cirurgia ou uma tatuagem recentemente.

"A inaptidão para homens que fizeram sexo com homens utiliza o mesmo critério que as demais situações, ou seja, a medida está fundamentada no que há de melhor e mais moderno da literatura médica e científica nacional e internacional", disse a pasta.

A Anvisa ressalta ainda seguir a recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), principal autoridade na área, e que manterá o "critério até que estudos provem o contrário".

Mais chances

Em seu manual de seleção de doadores, a OMS inclui entre os perfis de alto risco, homens homossexuais sexualmente ativos. A organização afirma que eles têm 19,3 vezes mais chances de terem o vírus HIV do que a população e apoia o veto total como política padrão.

A Organização Pan-Americana de Saúde (Opas) reiterou à BBC Brasil a recomendação de recusa dessas doações por 12 meses, ressaltando que "a orientação sexual não deve ser usada como critério para seleção de doadores, por não constituir risco em si mesma".

Ainda segundo a Opas, "a expressão 'homens que fazem sexo com outros homens' descreve um fenômeno comportamental e social em vez de um grupo específico de pessoas".

Em 2015, a Corte de Justiça Europeia julgou que proibir homens gays sexualmente ativos de doar sangue pode "minimizar" o risco do HIV estar presente nos estoques de sangue. Ao mesmo tempo, disse que a proibição vitalícia só se justifica quando não há meios "menos onerosos" para garantir a segurança da doação.

Os defensores do fim do veto temporário no Brasil dizem que isso não acarretará aumento do perigo. Alegam que a seleção de candidatos já leva em conta comportamentos sexuais considerados de risco, seja qual for a orientação sexual, e que testes aplicados às coletas são capazes de detectar o HIV.

Atualmente, toda doação passa por um exame que identifica se o vírus está no sangue a partir de 11 dias após a contaminação - período chamado de janela imunológica - e outro que detecta anticorpos do HIV 25 dias depois. Em ambos os casos, o intervalo de precisão dos testes é muito inferior ao previsto pela regra de exclusão do sangue.

"Mas há casos que fogem da janela imunológica, há tratamentos que afetam a detecção do vírus e a análise do laboratório pode ter erros, por isso adota-se um período maior, ainda que 12 meses pareça ser excessivamente longo e seja muito difícil que o vírus fique indetectável por tanto tempo", disse à BBC Brasil o médico Luiz Amorim, diretor do Instituto Estadual de Hematologia Arthur de Siqueira Cavalcanti (Hemorio), um dos principais hemocentros do país.

O hematologista explica que, na sua instituição, homens e mulheres heterossexuais só têm sua doação recusada caso tenham feito sexo com cinco ou mais parceiros nos últimos 12 meses.

Pressão por mudança

No início do mês, Amorim esteve no Congresso da Associação Americana de Bancos de Sangue, principal conferência do mundo da especialidade, em que o tema proibição à doação por gays foi debatido.

A realidade de diferentes países não permite extrair um consenso sobre a melhor prática. Embora alguns países - como Alemanha, Áustria, China e Dinamarca - ainda proíbam homens gays de doar de forma vitalícia, há uma tendência internacional de suavizar o veto total adotado ao redor do mundo após o surgimento da epidemia de Aids nos anos 1980.

Na Noruega, Holanda, Austrália, Nova Zelândia, Estados Unidos e França vigora um embargo de 12 meses. Enquanto isso, na Inglaterra e na Escócia, o período de veto passará a ser de 3 meses, mudança justificada por autoridades britânicas graças ao avanço da tecnologia da detecção do vírus.

Itália, México, Espanha, Chile e Argentina foram além, e a orientação sexual do candidato não é levada em conta na triagem do sangue, apenas seus hábitos sexuais.

A proibição era vitalícia no Brasil quando surgiu em 1993. Em 2004, foi alterada para 12 meses após a última relação sexual. "Há uma grande pressão aqui e em outros países contra esse tipo de medida, porque é uma questão complexa que parece resvalar no preconceito, ainda que não seja", disse Amorim.

"Mas não há evidências de que, se diminuirmos esse período, não aumentará o risco de contaminação. Também não sabemos qual risco representam gays com parceiro fixo. Os estudos são caros, e um país fica esperando que o outro faça." Por isso, dados desse tipo não estão disponíveis.

Enquanto não houver respostas, diz Amorim, aplica-se o princípio da precaução no Brasil, mantendo a regra vigente. Foi essa posição que ele e outros 26 diretores de hemocentros no país manifestaram em uma carta enviada ao STF: "Somos contra a liberação. Acreditamos que o tema não deve ser judicializado. É uma questão técnica e não de constitucionalidade".

Expectativa

A judicialização, no entanto, é um caminho sem volta, e, uma vez provocada, a Corte Suprema terá de se posicionar sobre o assunto. Especialistas em Direito Constitucional ouvidos pela BBC Brasil avaliaram que a medida viola a Constituição.

"Para essas pessoas, se relacionar com alguém do mesmo sexo não é uma simples conduta, é sua identidade. Se você usa esse único aspecto para distingui-las, sem outros fatores, você as está discriminando e impedindo de exercer sua cidadania", afirmou Thiago Amparo, professor da Fundação Getulio Vargas em São Paulo.

Amparo acredita que o STF anulará a norma, opinião compartilhada por Elival da Silva Ramos, professor da USP e procurador-geral do Estado de São Paulo.

Ele defende que a norma seja baseada no comportamento sexual do doador: "A visão atual está superada e gera preconceito. Deve ser atualizada com critérios isentos, como fazer sexo sem proteção, em vez de tratar um grupo como mais promíscuo".

Renan Quinalha, professor da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), também defende a inconstitucionalidade da norma, mas não acredita que será invalidada.

"Quando temas morais se cruzam com saúde pública, como neste caso, receio que o Supremo não seja tão avançado. Ele não deve criar uma política à revelia do órgão técnico. Não é uma questão tão pacificada com precedentes judiciais quanto a união civil entre pessoas do mesmo sexo, aprovada em 2011", diz Quinalha.

"O ministério e a Anvisa têm uma posição consolidada e em linha com países próximos do Brasil na área. Duvido que o STF assuma o ônus de inovar. Além disso, os tempos não estão fáceis para LGBTs no Brasil."

*Matéria atualizada às 6h00 de 25/10/2017