Reforma como retaliação: um bom debate em um mau momento.

Marjorie Marona e Fábio Kerche*

O presidente dos Estados Unidos da América, Joe Biden, criou uma comissão para avaliar a Suprema Corte dos Estados Unidos e, lastreado pela vitória nas eleições, retomar a discussão sobre sua proposta de mudança em relação ao mandato (que hoje é vitalício) e ao aumento do número de justices (que hoje é de nove), apresentada ainda durante a campanha. A atual composição da corte faz pender a balança entre liberais e conservadores para os últimos, o que a coloca em virtual desalinho com o recado recentemente dado nas urnas pelos eleitores que chutaram o ex-presidente Donald Trump.

O temor de que a Suprema Corte venha a reverter direitos e tornar a vida de Biden mais difícil no avanço de uma agenda progressista não é infundado. Trump nomeou, às vésperas da eleição presidencial, Amy Coney Barrett, ultraconservadora, para ocupar a vaga aberta pelo falecimento de Ruth Bader Ginsburg – uma gigante liberal, um ícone feminista na Corte - e, com isso, ampliou a maioria conservadora para seis justices do total de nove.

Não deixa de ser irônico, entretanto, que os Estados Unidos, que sempre criticaram as reformas das cortes constitucionais latino-americanas, apontando o dedo para os governos que as dirigiam, apressadamente caracterizados de “populistas de esquerda”, e denunciando supostos interesses particularistas, estejam flertando com o mais singelo mecanismo de court-curbing. Esta expressão designa uma prática de “retaliação” que consiste na aprovação de legislação que reduza a capacidade institucional da corte constitucional, visando a alterar sua composição, limitar sua competência ou jurisdição, modificar procedimentos internos, reverter decisões particulares, etc.

No Brasil, a mais extensa reforma do judiciário aconteceu em 2004, depois de anos de tramitação, e os analistas concordam que o Supremo Tribunal Federal (STF) saiu fortalecido. De lá pra cá, aqui e ali, discussões sobre possíveis reformas judiciais vem à tona. Existem, em tramitação no Congresso Nacional, propostas para todos os gostos, frequentemente ativadas ao sabor da conjuntura política, sinalizando descontentamento com decisões pontuais do Supremo, geralmente em face de questões de interesse do governo. Foi justamente o que se viu desde que o ministro do STF Roberto Barroso determinou a instalação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para apurar ações ou omissões criminosas do governo federal no enfrentamento à pandemia de COVID-19.

A decisão de Barroso, a ensejar a mais recente investida parlamentar contra o STF, nem é inédita. O tribunal já determinou a abertura de outras CPIs: em 2005, a dos Bingos, e em 2007, a do Apagão Aéreo. A atual decisão, contudo, serviu de gatilho para ameaças de impeachment de ministros do STF – que a essa altura não poupam ninguém – e, mais importante, para que se retomasse a discussão sobre a necessidade de promover alterações que visem a reduzir o poder individual dos ministros, reforçando a colegialidade da corte. De fato, a ministocracia, termo usado por Diego Arguelhes e Leandro Ribeiro para caracterizar a dinâmica de atuação do STF, promove um verdadeiro desarranjo institucional. Isso porque torna a corte super-contramajoritária, no sentido de que um ministro pode impedir uma decisão colegiada – mobilizando estrategicamente um pedido de vista, por exemplo – ou julgar pelo colegiado – decidindo liminar e monocraticamente.

Não é dizer, portanto, que eventuais propostas de reforma do sistema de justiça constituem uma questão menor, que não mereça qualquer atenção por parte dos congressistas. O problema é que se resgata essa agenda como uma tentativa de retaliação e não como um debate necessário com vistas ao aprimoramento do sistema. O STF também não ajuda, convenhamos. Soltos de quaisquer amarras, os ministros alteram posicionamentos em questões substanciais e inovam em procedimentos ao sabor das circunstâncias, quando não se manifestam publicamente sem nenhum constrangimento sobre julgamentos em andamento e questões políticas em disputa, colocando mais lenha na fogueira.

Em resumo: a conjuntura política é, na quase totalidade dos casos, o elemento detonador das iniciativas reformistas. Os defensores dos ministros de hoje, são os detratores de amanhã. Reconhecendo-se, contudo, que a conjuntura política é uma variável determinante na posição relativa da Corte em face dos outros dois poderes da República, haveria outra forma, modo, tempo ou espaço de pautar reformas judiciais mitigando interesses particularistas, afastando reações de ocasião? Em outras palavras: é possível promover reformas judiciais, em particular resguardando o princípio da independência judicial?

Frequentemente os agentes judiciais mobilizam argumentos dessa natureza para resistir a mudanças, qualificando-as de oportunistas, motivadas por interesses particularistas ou dinâmicas conjunturais. Essa é uma estratégia que, diga-se, vem sendo bem-sucedida no Brasil, onde as alterações são, em regra, expansionistas da capacidade institucional do Judiciário. Um bom exemplo é a exclusão do Judiciário da recente proposta de Reforma Administrativa do governo Bolsonaro em um plano de ajuste fiscal que não atinge aquele poder da República.

Ainda outro importante aspecto das reformas judiciais é o fato de que, com frequência, elas são protagonizadas pelos próprios atores judiciais, quando não em razão de lobbying de suas associações junto ao Congresso Nacional, diretamente pelo exercício de suas próprias funções jurisdicionais e/ou regulamentares, na alteração de sua competência e de seus poderes a impactar positivamente em sua capacidade institucional. Foi assim que o STF se reposicionou institucionalmente pelo exercício de uma competência secundária – a criminal – ganhando enorme centralidade na vida política nacional a partir de sua atuação no julgamento do Mensalão e, mais recentemente, da Lava Jato.

Mas será que nós estamos presos a uma armadilha corporativista ou particularista? Se sempre haverá a conjuntura, como mitigar seus efeitos sobre o debate em torno da contenção do ativismo judicial, por exemplo?

Em uma conjuntura política de crise, marcada pela tensão institucional constante e a opacidade democrática, somada a um contexto social de radicalização da extrema-direita, não estão dadas as condições mínimas de condução de reformas judiciais de contenção do STF, as quais demandam um amplo e plural debate público. Sob o governo de Jair Bolsonaro, que de partida estabeleceu uma relação com o Supremo na base da ameaça de fechamento - “dois cabos e um soldado” – não seria demais afirmar que qualquer proposta de reforma não passará de retaliação – na melhor das hipóteses pelas vias formais e legais.

Em face do dilema entre o debate necessário e a conjuntura adversa, talvez só nos reste esperar pelo restabelecimento de um governo e um ambiente político verdadeiramente democráticos para que se possa discutir uma reforma judicial consequente. E sigamos observando o que vai se passar com a Suprema Corte dos Estados Unidos. Quem sabe isso ajude a quebrar resistências daqueles que acreditam que, mesmo nas democracias, alguns são intocáveis.

*Marjorie Marona é professora do Departamento de Ciência Política da UFMG, coordenadora do Observatório da Justiça no Brasil e na América Latina e pesquisadora do INCT/IDDC. Atua nas áreas de teoria política, teorias da justiça, direito e desigualdades, instituições judiciais, constitucionalismo e democracia.
Fábio Kerche é professor dos programas de pós-graduação em Ciência Política na UNIRIO e no IESP/UERJ. Tem experiência na área de Ciência Política, com ênfase em Sistema de Justiça.