Marco temporal não é único vilão no STF a negar direitos indígenas a terras

Por Eloísa Machado e Luíza Pavan Ferraro*, especial para a coluna

A tese do "marco temporal", que sustenta que os povos indígenas só possuem direito às terras que estavam por eles ocupadas na promulgação da Constituição, em outubro de 1988, é um grande empecilho para o direito dos indígenas às suas terras, mas não é o único.

Pesquisa realizada pelo Supremo em Pauta, da FGV Direito SP, em parceria com a WWF Brasil, levantou todas as ações que aguardavam julgamento definitivo ou liminar relativas aos direitos socioambientais até junho de 2020. No universo de 365 ações sobre o tema no STF, 210 foram consideradas de grande relevância, sendo 35,7% destas relativas à terra, predominantemente indígena (72 terras indígenas e 3 terras quilombolas).

Essas ações mostram que há um intenso litígio envolvendo todas as etapas do processo de demarcação de terras: ações contra a identificação pela Funai, contra a expedição de portarias declaratórias pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública e contestando os decretos de homologação da demarcação pela Presidência da República são abundantes e mobilizam argumentos de toda ordem.

São, em sua maioria, disputas de caráter federativo, ou seja, de Estados contra a União, e de particulares contra povos indígenas. Não raras vezes, os litígios avançam para uma fase posterior à demarcação: o esbulho das terras indígenas é levado ao Supremo Tribunal Federal, pedindo a retirada de particulares.

Há também o embate entre indígenas, que defendem que a demarcação é apenas declaratória, sendo possível sua ocupação antes de sua formalização diante da proteção conferida pela Constituição Federal de 1988, e fazendeiros, que os acusam de invasores diante do registro em cartório de suas propriedades.

É o caso das reintegrações contra indígenas da etnia Terena da Comunidade Taunay-Ipégue e da Comunidade Guarani-Kaiowá no Mato Grosso do Sul, que, embora contemplem liminares que impediram o uso de força policial na retirada dos indígenas, contam com entendimentos distintos dos ministros sobre os direitos originários sobre a terra indígena.

A questão do marco temporal permeia grande parte das ações que tramitam no tribunal e acaba por se somar a outras discussões. Há um grupo de ações que questiona portarias do Ministério da Justiça e da Segurança Pública que declararam a posse tradicional indígena, envolvendo muitas vezes a possibilidade de sua ampliação ao longo e após o processo de demarcação e a indenização dos afetados pela demarcação, apesar da vedação constitucional.

Essas discussões estão presentes, por exemplo, nas ações sobre a Terra Indígena Ibirama Lá-Klanô em Santa Catarina, a Terra Indígena de Porquinhos e a Terra Indígena Toldo do Pinhal. Outras ações questionam a competência do Presidente da República para a edição de decretos homologatórios, conflitos diante de demarcação em regiões de fronteira ou ainda ausência de participação dos entes federativos nesses processos.

Marco temporal desorienta a demarcação de terras indígenas

O marco temporal se opõe ao texto literal da Constituição, que se refere a "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam", sendo "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo os seus usos, costumes e tradições", nos termos da Constituição no artigo 231 e seu parágrafo 1º.

Mesmo assim, a tal tese do marco temporal foi oficializada em parecer da Advocacia-Geral da União e passou a desorientar os processos de demarcação de terras indígenas, incumbidos à administração pública federal, até ser suspenso em 2020 pelo ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal.

A questão, agora, será definida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1.017.365, que trata da reintegração de posse em face de indígenas Xokleng, que vivem na área Terra Indígena Ibirama La-Klãnõ (habitada também pelos povos Kaingang e os Guarani) cujos limites vêm sendo contestados com base na tese do marco temporal.

Por se tratar de recurso com repercussão geral, a decisão do STF espraiará para os demais casos semelhantes. O maior impacto, porém, ocorrerá no âmbito da administração pública: na identificação da terra indígena promovida pela Funai e na sua declaração pelo Ministério da Justiça. Refutado o marco temporal, processos administrativos travados ou em processo de revisão devem ter andamento. Devem, porque a demarcação de terras indígenas é uma obrigação constitucional.

Mas as ações em curso mostram que a judicialização das demarcações de terras é ruim, sobretudo, aos povos indígenas e que há uma dívida, histórica e constitucional, com o reconhecimento dos seus direitos.

Refutar o marco temporal é um passo importante e terá grande repercussão, mas não encerrará o papel do Supremo Tribunal Federal na proteção dos direitos dos povos indígenas.

(*) Eloísa Machado e Luíza Pavan Ferraro são professora e pesquisadora da FGV Direito SP