Fux aceita a denúncia, mas faz lambança em seu voto e acena a bolsonarismo

Tenho certa dificuldade com aquilo que, na minha terra, a gente chama de "conversa de cerca Lourenço". Se há coisa que aprecio é a capacidade de um magistrado de ir direto ao ponto, como fizeram os outros quatro ministros. Não é desapreço pela retórica. Eu a aprecio muito quando elucida o voto, não quando o torna obscuro. Se a fala começa a se parecer com um barco do mar da incerteza, tudo pode acontecer.

QUANDO TENTATIVA É CRIME
Fux começou considerando inaceitáveis os atos etc. e tal. E aí mandou ver:
"Eu tenho duas observações a fazer aqui. A primeira delas é uma observação em relação, digamos assim, à própria legislação. Eu tenho absoluta certeza de que, se fosse em tempos pretéritos, jamais se caracterizaria a tentativa como crime consumado. Eu não tenho a menor dúvida disso. Não tenho a menor dúvida disso. Eu tenho até a impressão de que haveria arguições de inconstitucionalidade em razão da violação da Constituição Brasileira, do princípio da reserva legal, da individualização das condutas, e jamais se admitiria que a tentativa fosse considerada um crime consumado. Mas 'dura lex sed lex'. A lei prevê, está cumprido o princípio da legalidade."

Se ele mesmo diz que assim é a lei e se entende que está cumprido o princípio da legalidade, a que vem essa consideração. Com quem, afinal, ele está dialogando. "Ah, então isso não pode ser discutido?" Pode. Mas num voto de aceitação ou rejeição de uma denúncia? Não faz o menor sentido.

Já que se ele resolveu debater o assunto fora do lugar e como escrevo a respeito, noto duas coisas óbvias nessa fala. Uma tem a ver com o método, e outra, com o mérito. No método: sempre que alguém tem certeza absoluta daquilo que é impossível provar, sendo igualmente impossível que um outro possa contestar tão férrea convicção, estamos na terra do nada e do nunca. Ele complementa, note-se, a sua certeza incomprovável com uma impressão idem. Como não é factível pôr os tipos penais que temos nos seus "tempos pretéritos", sejam eles quais forem, estamos no universo do puro solipsismo. Aliás, ele andou exagerando ontem no exercício de sensações e sentimentos. A propósito: a depender "dos tempos", mesmo os crimes não tentados, mesmo o crime nenhum, mandaram gente para a cadeia e para a morte, a exemplo do deputado Rubens Paiva. Adiante.

A minha reserva é também de mérito. O botequeiro da esquina que reúne os amigos para tentar depor um governo eleito e abolir o estado de direito — portando, sei lá, um megafone da praça — é um "tentador" de golpes da mesma estirpe de um presidente da República, de um ministro da defesa, do chefe do GSI, do comandante da Marinha? Pune-se a tentativa, por óbvio, porque, se tentativa não fosse, mas fato consumado, o golpista ganharia a competência de punir, em vez de ser punido. De toda sorte, o ministro vai julgar. Terá a chance de inocentar os acusados; de, não inocentando, livrar os condenados de penas mais gravosas. O que era descabido? Discutir, numa sessão como a de ontem, se crime tentado é crime...

Na sequência, Fux expressou outra discordância com a legislação que temos: acredita que tentativa de golpe de estado e tentativa de abolição do estado de direito são, na verdade, um crime só. Conheço pessoas respeitáveis que pensam o mesmo. Discordo, e acho que Alexandre de Moraes e Flávio Dino deram exemplos eloquentes de que são tipos penais distintos. Mas, de novo, note-se: o debate é descabido, porque existe uma legislação a respeito, numa sessão como a de ontem. De resto, um juiz pode aceitar parcialmente uma denúncia, descaracterizando o crime que acredita não ter sido cometido.

QUERIA MAIS
Mas Fux queria mais. E, de novo, lá ia o barquinho no mar da incerteza. Desandou a falar sobre a "humildade judicial"
"Mas Justiça não é algo que se aprende, é algo que se sente. Os antigos já diziam que a Justiça era aquele sentimento do juiz. A carta de "Sete Partidas" dizia: 'Os juízes devem ser homens sensíveis; saber direito se possível' Então essa é uma realidade da nossa profissão. De sorte que eu, num exercício assim de humildade judicial -- e aqui o ministro Alexandre de Moraes citou um caso que eu pedi vista recentemente, o caso do batom (...) Eu vou fazer uma revisão dessa dosimetria. Se ela é inaugurada pelo legislador, a fixação da pena é do magistrado. E o magistrado o faz à luz da sua sensibilidade, do seu sentimento em relação a cada caso concreto. E o ministro Alexandre, por seu trabalho, ele explicitou a conduta de cada uma das pessoas, e eu confesso que, em determinadas ocasiões, eu me deparo com uma pena exacerbada. E foi por essa razão, ministro Alexandre, dando uma satisfação à vossa excelência, que eu pedi vista desse caso, que eu quero analisar o contexto em que essa senhora se encontrava. Eu quero analisar. Eu sei que vossa excelência tem a sua opinião, já exteriorizou, nós julgamos sob violenta emoção após a verificação da tragédia do 8 de janeiro. Eu fui ao meu ex-gabinete, que a ministro Rosa era minha vice-presidente, e vi mesa queimada, papéis queimados. Mas eu acho que os juízes. na sua vida, têm sempre se refletir os erros e os acertos. Até porque o ministro Dino, de uma forma mais lúdica, destacou: os erros autenticam a nossa humanidade. Debaixo da toga, bate o coração de um homem."

É evidente que Fux está, vamos dizer, conectando o seu discurso com certo alarido que, inclusive, conta uma versão mentirosa sobre as penas. Moraes já desmoralizou essa conversa. De todo modo, o ministro tem o direito de achar o que quiser. Dispõe, como ele diz, do poder de dar o seu voto, inclusive para absolver.

A propósito: é uma aberração que ele trate o ataque à estátua da Justiça, que simboliza o tribunal de que faz parte, como "o caso do batom". Mas, insista-se, o doutor terá a chance de votar, se quiser, pela absolvição dos réus. Não absolvendo, fará a dosimetria. Outra pergunta óbvia de resposta idem: esse era um assunto para ser debatido na sessão de ontem? Ele, sem dúvida, tinha um coração que batia debaixo da toga no tempo dos descalabros da Lava Jato. Infelizmente, pulsava pelos desmandos de Sergio Moro e de Deltan Dallagnol.

Embora tenha exaltado o "juiz que sente", afirmou em tom de censura: "Nós julgamos sob violenta emoção". Em casos assim, o dono do enunciado sempre julga que o inferno são os outros, não ele próprio. Ficou evidente que ele é voz isolada na turma. Mas é claro que o bolsonarismo e as defesas buscarão explorar a fala infeliz..

A ÚNICA COISA QUE IMPORTAVA
Mais adiante, afirmou:
"Todas essas digressões que eu fiz agora, eu vou me reservar para analisar melhor no curso da instrução. Se eu quero me reservar o poder de avaliar, eu necessito efetivamente receber a denúncia para que eu possa, aí sim, me aprofundar em todas essas questões que eu aqui citei como observações, porquanto, em relação à autoria materialidade, o relator e o Ministério Público legaram à turma, à saciedade, tudo quanto nós precisávamos saber para o recebimento da denúncia. Então eu quero acompanhar o eminente relator, nos termos do seu voto, e, ao mesmo tempo, dizer que nós devemos ainda manter a grande e extraordinária esperanças de que o nosso país continuará a viver um estado democrático de direito, onde se garantem justiça, segurança, verdade e liberdade. E, com esses fundamentos, senhor presidente, eu queria acompanhar integralmente o relator, parabenizando-o por essa -- eu sei que esse momento não é de parabéns --, mas, assim, uma deferência ao seu trabalho, que conseguiu fazer, digamos assim, abreviar a nossa tarefa. Muitos imaginavam: "Todos vão pedir vista; a denúncia é muito grande". O ministro Alexandre, vamos dizer assim, numa linguagem coloquial, não deixou pedras sobre pedra e aqui me trouxe a paz necessária, como juiz, para receber a denúncia e acompanha-lo. É como voto."

VAMOS VER
A única coisa que estava em causa era o trecho final que transcrevo, que são as exigências contidas no Artigo 41 do Código de Processo Penal para avaliar o recebimento da denúncia. O resto, como ele mesmo disse, é "digressão". No dicionário: "ato ou efeito de se afastar, de ir para longe do lugar onde se estava; divagação; afastamento, desvio momentâneo do assunto sobre o qual se fala ou escreve; artifício criado para ocultar o motivo real de uma ação; evasiva, pretexto, subterfúgio".

Não estava em debate se "tentativa de um crime é crime"; não estava em debate a dosimetria da pena para o caso do batom; não estava em debate se um juiz julga com a razão ou com a emoção. Até porque acho fofo que Fux cite uma legislação de Castela do Século 13 ("Sete Partidas"), desde que se tomem os devidos cuidados: o linchador também tem sentimentos. E não sabe direito.

Quanta a seu desejo de que continuemos a viver numa democracia, bem, vamos ver qual será a sua contribuição desta vez. A memória que tenho sobre sua atuação na Lava Jato é péssima. Vou me abster aqui de detalhes. Já escrevi muito a respeito. Agora que se descobre um coração debaixo de sua toga, espero que ele não condescenda com golpistas. A propósito: nestes tempos, um dos cuidados que temos de ter com a democracia consiste em punir tentativas de golpe. Até porque, reitere-se, não se tendo a tentativa, mas o ato consumado, os criminosos estarão no comando.

E bem lembraram os ministros Flávio Dino e Cármen Lúcia: ditadura mata e vive da morte.

Fux, nesta quarta, deu várias piscadelas para o bolsonarismo. Serão inúteis,