Por que o TSE excluiu as provas da Odebrecht e depoimentos de delatores?

A decisão do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) de absolver a chapa Dilma-Temer nesta sexta-feira (9) foi baseada, principalmente, na rejeição dos depoimentos de delatores da Odebrecht como provas no processo. O conteúdo das delações, com o reconhecimento de ter havido caixa 2 na campanha, era a principal arma da acusação.

Votaram a favor da exclusão da "fase Odebrecht" o presidente da corte, Gilmar Mendes, e os ministros Napoleão Nunes Maia, Admar Gonzaga e Tarcísio Vieira. Pela manutenção dos depoimentos se posicionaram os ministros Luiz Fux e Rosa Weber, além do relator, Herman Benjamin.

A principal argumentação entre os ministros que reprovaram o uso das provas da Odebrecht é de que as revelações dos delatores "extrapolavam" o objeto a ser investigado, por tratarem de caixa 2. Na petição inicial produzida pelo PSDB contra a chapa Dilma-Temer, constava que o alvo da investigação seria: "financiamento de campanha mediante doações oficiais de empreiteiras contratadas pela Petrobras como parte de distribuição de propinas". 

A utilização ou não de informações coletadas durante a “fase Odebrecht” no processo de investigação da chapa Dilma-Temer se consagrou como um dos principais pontos de polêmica do julgamento.

Mas o entendimento dos ministros do TSE pela exclusão das provas é legal? Especialistas consultados pelo UOL divergem sobre a decisão da maioria da corte e explicam os argumentos jurídicos.

O que torna essa decisão possível?

"O juiz deve se pautar sempre pelos limites da causa, que são determinados pelos pedidos das partes, sendo estes, por sua vez, indissociáveis da causa de pedir", disse o ministro Napoleão Maia ao rejeitar o uso das delações. 

Segundo Fernando Neisser, coordenador-adjunto da Abradep (Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político), o ministro argumentou que o acusador - PSDB - não apresentou ao TSE no pedido de abertura de inquérito que a investigação poderia tratar de caixa 2 irrigado por contratos superfaturados da Petrobras. 

"Foi correto o entendimento do tribunal, já que as defesas só podem se limitar ao que se acusou, na petição inicial. Não pode haver surpresa no processo, ainda mais quando a Constituição impõe um prazo de 15 dias da diplomação para as ações de cassação de mandato", afirma Neisser. 

Ao declarar seu voto, Napoleão afirmou ainda que no pedido da acusação não pode existir uma "instrução de maneira virtual". "Contido no pedido de maneira virtual está tudo. No domínio das hipóteses, tudo é possível, tudo é cabível", ironizou. 

"Não dá para modificar as regras processuais nesse caso concreto da chapa Dilma-Temer", argumenta João Fernando Lopes de Carvalho, advogado em direito eleitoral. Para o especialista, se o TSE aceitasse a "fase Odebrecht", a corte infringiria as regras previstas pela Justiça eleitoral. "Não acho que a decisão do TSE seja vergonhosa. É uma decisão que, tecnicamente, não está errada", opina.

Já para Karina Kufa, professora da Faculdade do IDP São Paulo, especialista em direito eleitoral e administrativo, a Justiça eleitoral abre espaço para as duas interpretações, uma vez que as duas posições são “juridicamente defensáveis”. “A exclusão não é no sentido de que nada disso existiu, de que as provas não valem nada, mas de que essas provas não foram utilizadas no momento adequado”, afirma. 

Se os delatores tivessem tratado nos depoimentos sobre caixa 1 proveniente de corrupção na Petrobras, a história poderia ser diferente. Mas não foram encontradas evidências, segundo o ministro Admar. "Não há prova segura e cabal de que as doações para campanha de 2104 tenham decorrido do esquema ilegal de repasse de propinas da Petrobras ou que recursos repassados por empresas teriam necessariamente origem ilegal."

Para os especialistas ouvidos pelo UOL, a decisão da corte, por quatro votos a três, leva em conta o princípio da ampla defesa, que determina que o réu precisa estar a par do que está sendo acusado a fim de se defender. Como as defesas do presidente Michel Temer e da ex-presidente Dilma Rousseff já foram realizadas, as novas provas podem ser consideradas ilegais.

“Para se defender com justiça, a defesa dos acusados precisa ter um contato prévio com o objeto da denúncia, ter conhecimento dele. Inovações no meio do processo, ou seja, a inclusão de novos fatos, podem comprometer enormemente o direito de defesa”, afirma o advogado Francisco Octávio de Almeida Prado Filho, especialista em direito eleitoral e um dos fundadores da Abradep (Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político).

Ele considera que a inclusão das provas abriria um precedente perigoso, capaz de influenciar decisões em outros tribunais regionais eleitorais. “O direito trabalha com valores de justiça e segurança jurídica. Para que se tenha segurança jurídica é preciso haver prazos. Por isso que a Justiça eleitoral estabelece o prazo de 15 dias para que se entre com uma ação contra a chapa eleita. Ela pode, obviamente, ser julgada depois, mas é preciso expor as acusações, o mais precisas possível, dentro daquele contexto inicial.”

Fatos notórios

Ao ler seu relatório, Benjamin afirmou na quarta-feira (7) que seu voto estaria embasado em fatos públicos e notórios. “Só os índios não contatados da Amazônia não sabiam que a Odebrecht havia feito colaboração premiada. Se isso não é fato notório e público, não existirá outro", disse. 

A expressão "fatos notórios" foi utilizada de maneira equivocada pelo relator, afirmam dois especialistas consultados pelo UOL. "Os fatos que são ditos notórios não podem ser controvertidos. Eles têm que ser reconhecidos existentes para todos", diz Carvalho. Neisser afirma que fatos notórios devem ser óbvios e sem necessidade de provas para atestar sua veracidade. "Como dizer que houve muito trânsito em São Paulo porque choveu. Ninguém pode contestar, porque isso é um fato recorrentes que todos conhecem", explica. 

Para Silvana Batini, procuradora regional da República e professora da FGV (Fundação Getúlio Vargas), no entanto, o relator argumentou com base nos fatos notórios porque há uma diferença entre um processo entre entes privados e uma ação que envolve o interesse público. “A lei eleitoral diz expressamente que o juiz eleitoral, quando for apreciar esses fatos, não pode ignorar a realidade”, afirma. “Isso vai deixar a impressão muito nítida para a população que, no interesse de salvar o mandato de Michel Temer, eles vão ter que tirar as provas do abuso.”