STF: Corte Constitucional ou instituição política?

Leonardo Avritzer*

O Supremo Tribunal Federal (STF), nessas últimas semanas, em função da pandemia e também da crise do governo Bolsonaro, enfrentao dilema que ele procurou não resolver desde 2012. O dilema é: o STF é uma Corte Constitucional – que significaria que ele decide apenas o que está no texto da Constituição Federal de 1988 – ou o STF é uma instituição política na qual atuam grupos de interesse, lobbies e ministros que tomam decisões baseados nas suas próprias convicções políticas?

Três acontecimentos fundamentais das últimas semanas evidenciam o dilema STF. O julgamento da suspeição do juiz Sérgio Moro, a liberação de cultos religiosos pelo ministro Kassio Nunes Marques e, por fim, a liminar concedida pelo ministro Luís Roberto Barroso no processo de instalação da CPI sobre as ações do governo Bolsonaro na pandemia.

Cada uma dessas ações envolve um conteúdo eminentemente político. O caso da ação de suspeição de Sérgio Moro, em relação à qual o ministro Edson Fachin se antecipou, negando a ele o foro ou a condição de juiz natural nas ações do ex-presidente Lula, mostra escancaradamente os problemas políticos que o STF enfrenta nesse momento. De um lado, por mais que a decisão do ministro Edson Fachin pareça acertada, tudo indica que ele teve condições de tomar essa decisão em muitos momentos desde o ano de 2015 e não a tomou unicamente por motivos políticos, apesar das amplas evidências jurídicas. O caso do tríplex atribuído ao ex-presidente Lula não tem relação alguma com a Petrobras ou com a Odebrecht - tramitava na justiça em São Paulo e não havia motivo para ser transferido de lá para a 13ª vara da justiça criminal de Curitiba.

Ainda assim, independentemente dos argumentos da defesa do ex-presidente, o ministro Edson Fachin fez ouvidos moucos para esse problema. Apenas agora, quando o juiz Sérgio Moro – com o qual o ministro Fachin tem relações históricas via Universidade Federal do Paraná e via o judiciário daquele estado – é de fato ameaçado por um processo de suspeição é que o ministro da Suprema Corte resolveu conceder a anulação do foro do juiz Sérgio Moro em relação aos processos que envolvem Lula.

Esse cenário torna evidente um problema muito sério. O Brasil possui não apenas um judiciário politizado, mas também uma justiça penal politizada em todos os seus níveis, desde a primeira instância, passando pela segunda instância (com as decisões fora de prumo do TRF-4), até chegar ao ministro Edson Fachin. Obviamente o coração do direito é afetado quando o direito penal torna-se politizado. Este, porém, ainda não é o problema mais sério do nosso poder judiciário

O segundo caso, ainda mais complexo, mas também instrutivo dos tipos de dilemas enfrentados pelo STF nos dias de hoje, foi a liminar concedida pelo ministro Kassio Nunes Marques, o novato da Corte, a uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) ajuizada pela Associação Nacional de Juristas Evangélicos (ANAJURE) pedindo liminar em relação à celebração de cultos durante o Domingo de Páscoa. Mais uma vez é possível perceber o nível de politização que a ação e a decisão do ministro implicam. De um lado, tal como foi comentado por diversos analistas do STF, não é claro que a ANAJURE tinha prerrogativa de entrar com o pedido da ADPF já que o rol de legitimados de arguir inconstitucionalidade colocado pelo artigo 103 da Constituição não inclui entidades com vínculos parciais. Sendo assim, se a OAB poderia arguir ADPF, não é muito claro que associações com objetivos ou pertencimentos mais particulares poderiam também fazer a mesma arguição.

No entanto, o que mais chama atenção é o fato de que a liminar concedida pelo ministro Nunes Marques politizou completamente o debate na Corte, ampliou a chamada “ministrocracia” – termo cunhado pelo jurista Conrado Hübner – e apontou na direção de julgamentos que têm como base princípios morais e não os princípios constitucionais. Assim como no acontecimento anterior, o STF se dividiu em torno dessa questão. Dessa segunda divisão passaram a fazer parte não apenas as questões jurídicas, mas as convicções político-morais dos diferentes ministros.

Sendo assim, o novato do STF aponta numa direção que provavelmente se repetirá nos próximos meses, com a indicação de mais um ministro da Corte pelo presidente Jair Bolsonaro dada a aposentadoria do ministro Marco Aurélio Mello. Essa direção é a de um STF que se pauta cada vez mais pela política e cada vez menos pela Constituição Federal de 1988.

Por último, temos a liminar que determinou a instalação de CPI sobre a ação do governo federal na pandemia, concedida pelo ministro Luís Roberto Barroso em 8 de abril. Essa liminar mais uma vez, como é do feitio do ministro, intervém nas atribuições de outros poderes. É verdade que Barroso foi mais parcimonioso nesse caso do que na intervenção desastrada no indulto natalino de Michel Temer – ocasião na qual simplesmente se auto atribuiu poderes em uma arena na qual todas as prerrogativas são do presidente da República.

No caso recente, a Constituição de 1988 é bastante explícita em defender o direito das minorias de estabelecer procedimentos de investigação parlamentar. Ainda assim, utilizar uma liminar monocraticamente para impor procedimentos a um outro poder destrava uma série de mecanismos a serem utilizados por aqueles que querem limitar o STF na sua capacidade de representar a opinião pública (expressão de Barroso no seu texto "A razão sem voto"). A consequência da decisão de Barroso será um aumento do conflito entre o STF e o presidente, ainda que as ações desastradas do presidente indiquem que o STF sairá desse episódio menos desgastado do que poderia sair.

Assim, chegamos ao problema ou ao dilema. O STF assumiu desde 2012 o papel de instituição política alternativa ao poder executivo e ao Congresso. Tal como afirmaram Dias Toffoli e Alexandre de Moraes na semana passada, se o Congresso Nacional não cumpre o seu papel, cabe ao STF fazê-lo. Nada mais equivocado se consideramos que o STF é uma corte constitucional ou um poder contramajoritário. Afinal, quantas vezes vimos a Suprema Corte dos Estados Unidos eximir-se de tomar decisões em questões graves, a exemplo da que dizia respeito ao direito dos estados de apurar votos de acordo com as regras feitas por eles e não por algum critério nacional.

O risco do STF, ao se politizar, é que os presidentes, começando pelo capitão reformado que ocupa o Palácio do Planalto, irão tentar adquirir maioria dentro da corte, que se tornará uma instância de corroboração dos atos do presidente. Jair Bolsonaro está caminhando nessa direção, ainda que seja improvável que ele consiga impedir ministros do STF. Vale a pena também apontar a migração, para o STF, de lobbies que até pouco tempo atrás se concentravam exclusivamente no Congresso Nacional. O mais claro é a presença de evangélicos no STF que será reforçada por uma possível candidatura de André Mendonça. Dali será feita a tentativa de impor uma agenda moral pela via judicial. Pior ainda será se o STF decidir politicamente, como sugere Merval Pereira, a admissibilidade da candidatura do ex-presidente Lula à presidência.

A resposta que o STF tem que oferecer a este movimento de politização da Corte é voltar a ser predominantemente Corte Constitucional, entender que não pode e não deve decidir sobre tudo e manter distância de decisões estritamente políticas, como a decisão de Gilmar Mendes de impedir a posse de Lula na Casa Civil, ou a decisão de Fux de impedir uma entrevista do ex-presidente Lula, ou a decisão de Nunes Marques de permitir cultos na Páscoa, além do cancelamento do indulto natalino em 2016, a pedido de Deltan Dallagnol. Essas não foram decisões de uma Corte Constitucional e sim de um órgão político. Ainda pior, foram decisões monocráticas visando fazer prevalecer concepções políticas ou morais dos seus integrantes. A chegada de Kassio Marques à corte e a abertura da vaga em julho para a segunda indicação de Jair Bolsonaro acendem as luzes amarelas da transformação do STF em instituição política. É papel dos ministros que acreditam em instituições contra-majoritárias impedir que tal fato aconteça, uma vez que tal iniciativa não virá do atual presidente.

*Leonardo Avritzer é professor do Departamento de Ciência Política da UFMG, coordenador do INCT - Instituto da Democracia e da Democratização da Comunicação e autor de diversos livros, entre eles o recente Política e antipolítica: a crise do governo Bolsonaro, Pêndulo da Democracia e Participatory Institutions in Democratic Brazil.