Cresce a preocupação quanto à regulação do comércio global

Alan Beattie

Em meio aos ataques barulhentos que têm sido dirigidos contra o Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (Nafta, na sigla em inglês) por ambos os candidatos à vaga para a disputa da presidência dos Estados Unidos pelo Partido Democrata, uma declaração recente de Hillary Clinton teve especial ressonância. "Teremos uma idéia muito clara de como revisaremos o Nafta", disse a senadora pelo Estado de Nova York. "Acabaremos com a capacidade das companhias estrangeiras de nos processarem devido àquilo que fazemos para proteger os nossos trabalhadores".

Os tratados e tribunais que regulam o investimento internacional tornaram-se mais poderosos e mais controversos à medida que o comércio global passou a dizer menos respeito ao fluxo de mercadorias através de fronteiras para referir-se mais a multinacionais que se instalam no exterior. A preocupação está aumentando não só entre os candidatos presidenciais, mas também entre os governos de mercados emergentes e agentes de campanhas de desenvolvimento.

Existem atualmente quase 3.000 tratados de investimentos bilaterais (BITs, na sigla em inglês) entre países de todo o mundo, elaborados para proteger companhias de capital estrangeiro de discriminação, nacionalização arbitrária ou outros tratamentos injustos pelo governo do país anfitrião.

Os tribunais montados para solucionar disputas entre investidores e autoridades têm geralmente como modelo os painéis ad hoc de arbitragem comercial em vez de tribunais públicos. O Centro Internacional de Solução de Disputas de Investimentos (ICSID, na sigla em inglês), um dos mais proeminentes tribunais de arbitragem do mundo, atua como braço do Banco Mundial, em Washington.

A Argentina foi foco de dezenas de casos de arbitragem desde a sua crise financeira em 2001 e 2002, quando Buenos Aires impôs a alteração de contratos de dólares para pesos e congelou os preços dos serviços públicos para reduzir o impacto sobre os consumidores argentinos. Companhias estrangeiras, incluindo a Mobil, a France Telecom e a Vivendi ganharam uma série de sentenças contra a Argentina no ICSID, que determinou que elas receberiam de Buenos Aires centenas de milhões de dólares em indenizações por lucros perdidos.

Mas até o momento a Argentina tem se recusado a pagar essas quantias, e argumenta que a crise financeira foi uma emergência que deu permissão ao país, segundo a lei internacional, de romper contratos.

O ICSID também está emaranhado em uma controvérsia envolvendo a Bolívia, que no ano passado tornou-se o primeiro país a anunciar a sua saída da jurisdição daquela instituição. A Bolívia perdeu um caso proeminente para a Bechtel, a companhia de engenharia e construção dos Estados Unidos, após cancelar um contrato de fornecimento de água. O governo boliviano argumentou que o tribunal deveria ignorar os processos movidos após a Bolívia ter avisado os investidores estrangeiros sobre a sua saída.

Enquanto isso, a ExxonMobil está exigindo bilhões de dólares de indenização da Venezuela junto ao ICSID, após ter abandonado um projeto petrolífero depois de tentativas do governo venezuelano de assumir o controle sobre o empreendimento.

Os grupos promotores do desenvolvimento dizem que os tribunais violam a soberania nacional. Uma recente petição por parte de 863 desses grupos, incluindo o Friends of the Earth e o Sierra Club, solicita ao ICSID que deixe de aceitar processos contra a Bolívia. Sarah Anderson, do Instituto de Estudos de Políticas, uma instituição de esquerda, afirma: "A petição global reflete as preocupações crescentes em todo o mundo com um sistema de direitos de investidores que mina a democracia e os direitos humanos".

E, conforme sugeriu Hillary Clinton, até mesmo a Casa Branca e o Congresso ficaram surpresos e perturbados quando os Estados Unidos acabaram vendo-se alvo de diversas reclamações no âmbito do Nafta. Em uma época na qual companhias de mercados emergentes como a Índia e a China investem no exterior, os países ricos poderiam cada vez mais ser alvos de litígios.

Não obstante, o sistema internacional de arbitragem de investimentos continua a expandir o seu espaço de atuação. Lobbies empresariais europeus e norte-americanos, muitas vezes dominados por companhias do setor de serviços como as telecomunicações, redes varejistas e bancos de investimentos no exterior, estão ansiosos por novos tratados de investimentos e pelo acréscimo de regras de investimentos que ampliem os acordos comerciais.

Os Estados Unidos estão procurando firmar BITs com o grupo "Brics" (Brasil, Rússia, Índia e China) de países de mercados emergentes. Uma autoridade comercial norte-americana diz que o modelo de Washington para os BITs aborda alguns dos problemas encontrados no âmbito do Nafta ao incluir regras contra acusações frívolas, juntamente com a consolidação de procedimentos que permitem que queixas múltiplas sejam avaliadas simultaneamente em vez de caso a caso, o que paralisa o sistema. Mas essa autoridade acrescenta: "É inconcebível achar que nós assinaremos um BIT sem que existam cláusulas referentes ao litígio investidor-Estado".

Esse aspecto pode ser algo difícil de engolir para alguns países. O Brasil, o maior receptor de investimento estrangeiro direto da América Latina, tradicionalmente suspeita de tratados de investimentos. Uma autoridade graduada do Ministério das Relações Exteriores do Brasil disse recentemente que o exemplo argentino foi "muito visível politicamente" e que seria enormemente difícil aprovar a arbitragem investidor-Estado no congresso do país. Um advogado da área comercial, cujo escritório fica em Washington, afirma: "É evidente que a comunidade empresarial dos Estados Unidos ainda gosta dos BITs. Mas não vejo como o Brasil ou qualquer outro país concordaria em assinar um acordo desse tipo depois do caso argentino".

O caso argentino revela falhas dos painéis de arbitragem
O objetivo dos painéis de arbitragem como o Centro Internacional de Solução de Disputas de Investimentos (ICSID) é agir de forma discreta - os críticos diriam secreta - e rápida.

Um painel de arbitragem ad hoc montado com advogados praticantes em vez de um tribunal de reuniões regulares com juízes permanentes, o ICSID conta com um comitê revisor dotado de poderes limitados em vez de um processo de apelações formais.

Esse comitê avaliou recentemente uma das sentenças proferidas pelo ICSID contra a Argentina - uma indenização de US$ 133 milhões à CMS, uma companhia de energia dos Estados Unidos - e concluiu que, embora o painel original tivesse cometido "erros legais evidentes" , o grupo não contava com poder para revogar a decisão.

Luke Peterson, editor da "Investment Treaty News", um periódico bastante lido sobre o setor, diz: "Um resultado tão curioso enfureceu a Argentina, e ao mesmo tempo gerou entre os observadores um debate a respeito da necessidade de reformulação do ICSID - incluindo talvez um tribunal de apelação com maiores poderes para corrigir quaisquer erros porventura cometidos".

O envolvimento de governos nas decisões faz aumentar a tensão política, especialmente em um país como a Argentina, no qual os políticos culpam repetidamente investidores e instituições estrangeiras como o Fundo Monetário Internacional pelas crises periódicas do país. Um advogado comercial de Washington diz: "Quando o comitê de recursos do ICSID afirma que uma decisão contém falhas, mas que mesmo assim deve ser cumprida, ele basicamente torna politicamente impossível para o governo argentino pagar a indenização exigida".

Mas para muitos advogados, a introdução de procedimentos de apelação inviabilizaria todo o objetivo - proporcionar decisões rápidas e obrigatórias sem recursos aos muitas vezes lentos, tendenciosos e corruptos sistemas jurídicos nacionais. UOL

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